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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三九四五號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　呂木村 選任辯護人　周燦雄律師 上　訴　人 即　被　告　王演芳 　　　　　　王百祿 被　　　告　呂水圳 　　　　　　王美珍 上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等 法院中華民國一００年一月十八日第二審更審判決（九十八年度 金上重更㈠字第五０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九 十三年度偵字第五五五二號，九十四年度偵字第五七八二、一０ 五七五、一二０一六、一二一四八、一二七０五號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於呂水圳、王美珍部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷（呂水圳、王美珍）部分 本件原判決撤銷第一審關於被告呂水圳、王美珍之科刑判決，改 判依想像競合犯及修正前刑法連續犯或牽連犯關係從一重仍論處 呂水圳共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直 接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受 損害罪刑，及王美珍共同連續主辦會計人員以明知為不實之事項 ，而填製會計憑證罪刑。固非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，其事實認定與理由說明必須相互一致 ，方為適法，倘理由未為說明，或理由前後齟齬，即有判決理由 矛盾之違誤，構成撤銷之原因。原判決事實認定呂水圳提供其實 際負責之英倫唱片有限公司（下稱英倫公司）等公司，配合上訴 人即被告呂木村之協和國際多媒體股份有限公司（下稱協和公司 ）為虛偽交易、洗錢等犯行，係指示祇有違反商業會計法應誠實 登載帳冊義務之王美珍、林雪玲為之，如果非虛，呂水圳之共同 違反證券交易法等犯罪即係間接正犯，然原判決未論其為間接正 犯，已非允洽。㈡、呂水圳坦承其為英倫公司之唯一出資者及實 際負責人，其透過公司會計王美珍找其姐王柏蓁擔任英倫公司名 義負責人，協和公司匯給英倫公司之新台幣（下同）三億三千六 百萬元並非支付英倫公司電腦伴唱音樂著作使用權等費用，伊同 意將英倫公司之遠東銀行汐止分行00-0-0000 號帳戶借給協和公 司轉帳該款，英倫公司員工林雪玲之遠東銀行汐止分行00-0-000 00號帳戶係英倫公司在使用，伊也同意一併借給協和公司使用等 語（見偵字第五五五二號卷一第三十八頁以下）。王美珍供述： 呂木村將協和公司股票移轉到伊名下，由伊擔任協和公司董監事 ，董監事會議伊未參加，但每次會議紀錄都有交給伊簽名，並交 給伊二千元車馬費，協和公司會計劉美雲有表示要借用帳戶將三 億三千六百萬元轉入其他帳戶供協和公司使用……伊即透過林雪 玲帳戶將款項陸續匯入協和公司指定之帳戶等語（見偵字第五五 五二號卷二第一五六頁以下）。劉美雲陳稱：民國九十一年九月 二十七日協和公司匯八千萬元至英倫公司後，其中六千五百萬元 依上訴人即被告王演芳指示與王美珍聯絡後會同林雪玲辦理，協 和公司匯三億三千六百萬元至英倫公司後，伊依王演芳指示之匯 款名單、金額與王美珍聯絡後，會同林雪玲至銀行辦理等語（見 偵字第五五五二號卷一第六十二頁以下）。林雪玲供述：伊在英 倫公司擔任倉管，嗣經總經理呂水圳要求伊出任人頭股東，伊開 設遠東銀行汐止分行00-0-00000號帳戶給英倫公司及協和公司使 用等語（見偵字第五五五二號卷一第六十九頁以下）。王柏蓁證 稱：伊姐姐王美珍是英倫公司會計，呂水圳透過王美珍要求伊充 當英倫公司負責人，王美珍要求伊將身分證及私章交給公司使用 等語（見偵字第五五五二號卷一第七十九頁以下）。上情倘若非 虛，王美珍既長期擔任協和公司董監事，於歷次董監事會議紀錄 過目並簽名，對協和公司似有一定程度之了解，其又實際負責英 倫公司會計工作，且找其妹王柏萱擔任英倫公司之人頭負責人， 而協和公司多次將鉅款匯入、匯出英倫公司，皆由協和公司之劉 美雲與王美珍聯絡，王美珍似對協和公司與英倫公司間相關事務 涉入甚深，原判決又認定王美珍明知協和公司有假銷貨之事實（ 見原判決第六頁第一行以下），則能否謂王美珍完全不知協和公 司與英倫公司間係假交易，僅以金錢匯進、匯出，製造二公司間 鉅額交易之假象？即非無疑。究竟王美珍與呂水圳、呂木村等人 間就違反證券交易法、洗錢等犯行有無犯意聯絡及行為分擔？本 件實情如何，攸關王美珍所犯罪名，原審未詳加調查釐清，即行 判決，難謂無證據調查未盡之違法。㈡、量刑之輕重，以及是否 宣告緩刑，雖係事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟刑事審 判之量刑，在於實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪之被告科 刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感 情，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。原判決以呂水圳 、王美珍已與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱 證券保護中心）達成民事和解，賠償三百九十三萬元，且分期給 付中，足見其等對投資大眾所造成損害，深有悔意……而酌定呂 水圳有期徒刑一年十月，王美珍有期徒刑一年四月，減為有期徒 刑八月，並均宣告緩刑等情。惟公訴人指稱：呂水圳、王美珍雖 與證券保護中心達成民事和解，然其等給付部分第一期款後，即 不依約如期給付和解款項，雖屢經催告履行，仍避不回應，可知 係假借民事和解以遂獲邀輕典之目的，實無任何悔意可言，證券 保護中心已於九十七年二月二十日將此情狀陳報於原審之前審法 院（見原審金上重訴字第四十號卷三第二０六頁），原審疏未審 酌呂水圳、王美珍之犯罪後態度等情狀，誤信彼二人深有悔意， 而量處較輕刑度並宣告緩刑，不符罪刑相當之原則等語。倘若不 虛，原審未調查、斟酌上開情狀，逕以呂水圳、王美珍已達成民 事和解為從輕量刑並宣告緩刑之依據（見原判決第九十七頁第十 七行以下），亦有理由不備之違失。檢察官上訴指摘原判決關於 呂水圳、王美珍部分不當，非無理由，應認原判決關於呂水圳、 王美珍部分有撤銷發回更審之原因。 二、駁回（呂木村、王演芳、王百祿）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認呂木村、王演芳及上 訴人即被告王百祿有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與 認定之理由。就呂木村、王演芳、王百祿否認犯罪之所辯，認不 足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於呂 木村、王演芳、王百祿部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修 正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重仍論處呂木村、王演芳、王 百祿共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接 方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損 害罪刑。 呂木村上訴意旨略稱：㈠、呂木村非證券交易法第二十條第二項 之發行人，非財務報告等業務文件之有權簽字人，非同法第一百 七十一條第二款之董事、監察人、經理人或受僱人，第三十條規 定公開說明書之製作人或發行公司之發行人，亦非商業負責人、 主辦及經辦會計人員，即無由成立證券交易法第一百七十一條第 一、二款，第一百七十四條第一項第一款，及商業會計法第七十 一條之罪責，原判決仍予論罪，有適用法則不當之違法。㈡、原 判決第五十二頁倒數第七行以下載稱「共同被告李明澤參與假銷 貨契約之偽造，共同被告鄭政吉明知協和公司以假銷貨創造業績 ，猶指示出納、會計人員為不實傳票、發票之製作並為帳冊登載 ……」，既認定「指示」主辦及經辦會計人員將不實事項填載會 計憑證或記入帳冊者非呂木村，竟憑空認定呂木村應負共犯之責 ，有認定事實不憑證據之違誤。㈢、呂木村無侵占行為，即無成 立洗錢罪可言；原判決祇認定王演芳、李明澤共同偽造協和公司 與DPS 等外國公司間之著作財產權授權契約與付款協定書，及王 演芳、李明澤偽造協和公司與Power Island Ltd. 間之著作財產 權授權契約，並未認定呂木村參與此等偽造行為，且理由欄未說 明呂木村應負此部分罪責及與其他正犯間有犯意聯絡與行為分擔 之依據，亦非適法。㈣、刑法第三十一條第一項於九十四年修正 ，使無特定身分之正犯或共犯得減輕其刑，比較新舊法，應以新 法對呂木村有利，原判決竟排除新法之適用，有適用法則不當之 違誤。㈤、原判決認定呂木村與有身分關係之王演芳共犯，所處 之刑卻比王演芳重，量刑失衡，有違裁判公平原則。㈥、原審似 直接介入檢察官與被告間之認罪協商，於協商不成立後，似直接 為「認罪」之訊問，所踐行之程序難認適法，原判決將「認罪」 改為「供承」外，仍以共同被告之認罪陳述為論罪證據，亦有可 議。呂木村詰問王演芳、王百祿時，彼等均拒絕證言而堅不吐實 ，顯見彼等以前不利於呂木村之證詞不能採信，原審仍予採納， 適用法則自非允適。㈦、鄭政吉證稱其製作相關會計憑證及財務 報表時，呂木村未作任何指示等語，足見原判決認定呂木村「指 示」不知情會計人員製作不實之會計憑證等失其所據，有認定事 實不憑證據之違誤云云。王演芳、王百祿共同上訴意旨略謂：㈠ 、原判決認定王演芳、王百祿為使協和公司之帳面上獲利能力達 到台灣證券交易所之上市審核標準，或維持上市後之股價，共同 為本件犯行，然未說明憑以認定協和公司獲利未達上市標準等理 由；協和公司申請股票公開上市時，並未將協和公司與Delta Pa cilic Supplies Inc等公司之交易列為營收，縱扣除協和公司與 英倫公司等之交易營收，仍達上市獲利能力之審核標準，此情業 經台灣證券交易所函覆在卷，況原判決認定之假銷貨金額占協和 公司全年度營收比例不足百分之十三，能否謂為維持上市後之股 價，亦未說明其理由；協和公司從未於證券交易所公開資訊觀測 站刻意公佈系爭交易之資料，益徵虛偽交易非欲維持協和公司之 股價。原判決對此等有利於王演芳、王百祿之證據，未說明不能 採信之理由，有理由不備之違誤。㈡、李明澤等人之證詞，無一 指向王演芳、王百祿參與假交易行為，孫淑琳、溫貴勳、鄭政吉 等人之證言，或利於王演芳，或具體指明系爭假交易祇呂木村有 接觸，或係呂木村所交代，原判決對此等有利之證據未說明不採 之理由，未調查協和公司與英倫公司之買賣有無採占有改定、寄 倉買賣、指示交付等方式移轉所有權之真意，未調查協和公司與 英倫、柯達公司間係幾個銷貨契約，何以發票金額與契約所載不 符等，即憑高秀碧供稱伊未見過貨品等語，而認定協和公司與英 倫公司等係假交易，有理由不備及應於審判期日調查之證據，未 予調查之違誤。㈢、修正前證券交易法第一百七十一條第二款所 定不合營業常規之不利益交易，以交易為真為要件，如自始即係 假交易，與該罪要件並不相當，充其量僅屬同法第一百七十四條 第一項第一款、第五款之問題，原判決論以同法第一百七十一條 第二款之罪，要非適法。㈣、公司申請股票上市時，本即必備財 務帳冊、公開說明書等，如構成證券交易法第一百七十一條第一 款之罪，依法條競合或吸收關係，不應另構成同法第一百七十四 條第一項第一款、第五款之罪，原判決之論罪亦有違誤。㈤、證 人林天炫之函文及其提出之書證，似說明協和公司與部分外國公 司確有締約，則此等交易自屬為真，原判決認協和公司與國外公 司之交易為虛偽，有理由不備之違誤云云。 惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事 實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則 ，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論 理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴 人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原 判決已具備違背法令之形式。原判決認定呂木村、王演芳共同經 營協和公司，呂木村以總裁之名實際操控公司業務，王演芳任協 和公司董事長，並為中柱工程股份有限公司（下稱中柱公司）、 新典聯網科技股份有限公司（下稱新典公司）、方略投資開發股 份有限公司（下稱方略公司）、百世富投資開發有限公司等多家 公司之實際經營者，王百祿係王演芳兄弟，為中柱公司董事長、 新典公司總務主任、方略公司股東。彼等為使協和公司股票能公 開上市及維持股價，與協和公司董事兼總經理之李明澤、協和公 司財務經理與主辦會計鄭政吉、協和公司稽核副理劉美雲及楊瑞 文、陳亮旭、賴昭延、傅思翔等人（均判刑確定），基於概括犯 意，自八十八年十一月間起至九十三年三月間止，與其他國內外 公司為虛偽之交易、製作假帳，以虛增營業數額及盈餘等不合營 業常規方式，使協和公司帳面上獲利能力能達上市標準及維持股 價，或尚偽造與外國公司之契約，以製造虛偽交易，將假交易之 價金於各帳戶內匯入、匯出，予以洗錢或侵占，使協和公司於九 十一年一月八日獲准股票上市，再於九十一年五月二十三日獲准 現金增資，嗣後提列高額呆帳，致生損害於協和公司之財產及商 譽等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷 之理由。並就呂木村雖無公司董事等或商業負責人等身分，但與 有此身分之王演芳、王百祿或其他正犯間，有共同之犯意聯絡， 並分擔部分犯行，應就全部行為同負其責，俱為正犯，及呂木村 、王演芳、王百祿之上揭行為，如何違反證券交易法第一百七十 一條第一款、第二款及第一百七十四條第一項第一款、第五款、 商業會計法第七十一條第一項、洗錢防制法第十一條第一項等罪 ，各罪間如何為想像競合犯或有方法、目的之牽連犯關係等，詳 加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則， 自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，且 無上訴意旨所指之違法情事。㈡、刑法修正之比較適用，於比較 時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 呂木村、王演芳、王百祿等人行為後，刑法於九十五年七月一日 修正施行。其中刑法第三十一條修正為「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正 犯或共犯論。但得減輕其刑」。既規定「得減輕其刑」，是否減 輕其刑，事實審法院自有裁量之權。原判決以修正前刑法之牽連 犯、連續犯等規定，較修正後規定應一罪一罰而言，修正前刑法 顯對呂木村等人較有利，乃綜合全部罪刑之結果而為比較，整體 適用較有利被告之修正前刑法規定，並無違誤。㈢、觀諸卷內資 料，第一審法院於九十五年八月三十日訊問王百祿「對檢察官起 訴之犯罪事實有何意見？是否認罪？」，王百祿稱：「在認罪協 商的前提下，我承認起訴事實」，審判長乃詢問檢察官等認罪協 商程序進行情形後，表示：「目前已不進行認罪協商程序，而為 普通審理程序，是否仍為認罪陳述，或為其他陳述？」，王百祿 曰：「我仍願意認罪陳述」，其辯護人亦稱：「如被告所述，被 告王百祿願意認罪」，王美珍、劉美雲、楊瑞文、賴昭延、傅思 翔、陳亮旭、李有澤等亦仍表示認罪，有審判筆錄在卷可稽（見 一審卷四第四十頁以下）。茲第一審審判長既明示已不進行認罪 協商程序，開始普通審判程序，王百祿等人仍表示認罪，其意自 指承認犯罪之意思，而非認罪協商程序之認罪。且第一審九十五 年九月二十二日審判期日，呂木村之辯護人為其辯護稱：本件被 告已經自白，犯罪事實部分不再加以辯護……等語（見一審卷四 第一五八頁）。從而原審經調查其他證據之結果，認彼等之陳述 與事實相符，依法自得採為判決之基礎。㈣、共同實行犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結 果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行， 均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同 正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。王演芳、王百祿參與前揭 犯罪行為之實行，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。所辯孫淑琳、溫貴勳、 鄭政吉等人之證言足以證明一切犯行均係呂木村所為，與王演芳 、王百祿無關云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第 三審上訴理由。㈤、修正前證券交易法第一百七十一條第一項第 二款之不合營業常規交易罪，其立法目的，在於已發行有價證券 公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不 利益交易行為且不合營業常規時，會嚴重影響公司及投資人權益 ，其受害對象包括廣大社會投資大眾，犯罪惡性重大，有必要嚴 以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。其適用上自應參酌立法目的， 以探求法規範之真義，因而所謂「使公司為不利益之交易，且不 合營業常規」，祇須形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司 不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易 行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，如以行 侵占或背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為， 其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之行為，自亦屬不合營 業常規之範疇。呂木村等既以虛偽而不合常規之交易，使協和公 司等受損害，原判決認構成證券交易法第一百七十一條第一項等 罪，不得指為違法而據為第三審上訴理由。㈥、卷查王演芳等已 捨棄傳喚證人林天炫。林天炫於九十六年十二月十三日寄一函文 給原審法院，內載其成立Globa Mega Group等多家公司，曾派人 與協和公司之李明澤簽訂採購合約二件等語，復稱此等公司於美 國發生九一一爆炸事件後六個月間，一一作出清算了結等語（見 原審金上重訴字第四十號卷三第八十五頁以下）。然協和公司與 Globa Mega Group之契約記載訂約日九十年十一月間簽訂（見偵 字第五五五二號卷六第一０四頁以下），已在美國九一一爆炸事 件（按係九十年九月十一日發生）發生之後，係林天炫所稱該等 公司進行清算了結之期間，林天炫之上揭函文即難為王演芳等有 利之證明。就此及王演芳等上訴意旨㈡所指各節，原判決雖未說 明不能為王演芳等有利證明之理由而稍欠完備，但於判決本旨不 生影響，尚不得據為上訴第三審之理由。㈦、量刑之輕重，屬事 實審之職權，原判決以呂木村之責任為基礎，說明呂木村之犯罪 時間長達四年，製造大量協和公司之假業績，使投資大眾血本無 歸，嗣又掏空公司資本，違法情節特別嚴重，及審酌刑法第五十 七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用 其權限，無違法可言。㈧、呂木村、王演芳、王百祿其餘上訴意 旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項， 徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法 之第三審上訴理由。應認呂木村、王演芳、王百祿就得上訴之違 反證券交易法、商業會計法、洗錢防制法等部分之上訴違背法律 上之程式，予以駁回。呂木村、王演芳、王百祿所犯違反證券交 易法等罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯侵占、 背信等不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分之原則 ，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十六 日 s