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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四四七二號 上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　黃發樓 選任辯護人　林詮勝律師 上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華 民國一００年三月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字 第二五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字 第九五二、一一四四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定上訴人即被告黃發樓有其事實欄所載之貪污犯行 ，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重 論處被告連續公務員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非 無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事 務圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括規定，必其貪污行為不 合貪污治罪條例之其他特別規定者，始論以該罪，倘其貪污行為 已合於其他特別規定者，自應優先適用該特別規定之罪，而無併 論以對主管或監督事務圖利罪，並認二罪間有牽連犯之裁判上一 罪關係之餘地。本件原判決以被告如其事實欄㈠所載多次圖利 特定廠商，並違背職務收受賄賂之所為，係犯裁判時貪污治罪條 例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，就事實欄㈡多 次圖利特定廠商之所為，係犯同條例第六條第一項第四款之對於 主管或監督事務圖利罪。被告多次指定廠商承作而未收受賄款部 分所犯圖利罪，與違背職務收受賄賂所含括之多次圖利廠商部分 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之， 有連續犯之裁判上一罪關係，同為違背職務收受賄賂罪所吸收， 不另論罪。所犯連續違背職務收受賄賂罪與連續洩漏國防以外之 秘密罪間，有方法目的之牽連關係，應從一重之違背職務收受賄 賂罪處斷（見原判決第三十頁第三行以下）。然查，被告就前揭 事實欄㈠部分之犯行，所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款 之違背職務收受賄賂罪，縱本質上具有圖利他人之性質，但其行 為既合於上開違背職務收受賄賂罪之特別規定，即應依該罪論擬 ，自不生另犯圖利罪之問題。又上開違背職務收受賄賂罪，與同 條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接圖利之 罪，二罪之犯罪構成要件並不相同，則該二部分事實中有關圖利 各所指特定廠商部分，無刑法修正前連續犯規定之適用，後者單 純之圖利行為亦無與前者違背職務收受賄賂罪有吸收關係之餘地 ，原判決前開論載之見解，尚屬可議。㈡、行為後之法律有變更 者，依刑法第二條第一項規定，以適用行為時之法律為原則，而 以適用最有利於行為人之裁判時之法律為例外。故如犯罪構成要 件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸 舊法有所限制時，必其行為同時該當於行為時法與裁判時法之犯 罪構成要件，均應處罰時，始有前揭之比較適用問題。民國八十 五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款 之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元 以下罰金」；嗣於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督 之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益 ，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰規定；再於九十八年 四月二十二日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦 規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者。」以明知違背前揭法令，「直接或間接圖自己或其他私人不 法利益」且「因而獲得利益」為要件，其犯罪構成要件較諸修正 前為限縮。原判決未說明被告所為事實欄㈡之單純直接圖利廠 商之行為，是否俱符合前揭修正前及修正後圖利罪之犯罪構成要 件，逕為新、舊法之比較適用，說明應適用有利被告之裁判時之 貪污治罪條例第六條第一項第四款規定予以論載（見原判決第二 八頁第二行以下），難謂於法無違。㈢、證人依法應具結而未具 結者，其證言，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三 定有明文。故除有同法第一百八十六條所定不得令證人具結之事 由外，證人之陳述均應依法具結，始得作為證據。而書面結文之 出具，係證人具結法定程序中不可或缺之生效要件，檢察官或法 院之訊問筆錄雖記載「諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人 朗讀結文後具結」等語，然無結文附卷可稽者，因不符法定具結 程序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，依前揭規定 ，其證言無證據能力。本件原判決採納證人潘重任、林金福、吳 振發、吳炎鴻及董炎輝於原審審理時之證詞，資為被告犯罪之部 分論據（見原判決第十三頁⑶、第十四頁第⑶至第十五頁第三行 、第十五頁⒋⑶、第十六頁⑶、第十七頁⑶、第二三頁⑶、第二 四頁第十行以下、倒數第七行以下至第二五頁第二行、第二五頁 ⒌⑶）。然稽之原審審判筆錄之記載，固有審判長諭知「本件 證人不拒絕證言，仍應具結。並告知證人具結之義務及偽證之處 罰。請證人朗讀結文後，命其簽名、蓋章或按指印具結，結文 附卷」等文字（見原審更㈠卷第一四五頁），然卷內似無相關結 文附卷（同上卷第一四三頁以下審判筆錄），因不符法定具結程 序採書面結文之形式要件，應不發生具結之效力，其等證言應無 證據能力。原判決竟執為論罪之依據，其採證難謂適法。㈣、卷 宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人 、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五 條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調 查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為 充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院 於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之 依據。原判決以卷附證人潘重任、林金福、吳振發、吳炎鴻、董 炎輝、謝源忠、溫進福等人於第一審之證詞為被告犯罪之部分證 據（見原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第七行、第十四頁 ⑵、第十五頁⒋⑵、第十六頁第五至七行、倒數第二行至第十七 頁第三行、第十八頁第十九行以下、第二一頁倒數第二行至第二 二頁第五行、第二三頁第三至五行、第二五頁第十至十四行、第 二六頁倒數第三行至第二七頁第十五行），惟稽諸原審審判筆錄 之記載，審判長似未曾將上揭筆錄內容依法宣讀或告以要旨予被 告及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審更㈠卷第一四三頁以下 筆錄），遽採為斷罪之依據，自屬違背法令。㈤、依卷附起訴書 犯罪事實之記載，被告採用限制性招標，而未公開徵求取得三家 廠商書面報價或企畫書，擇符合需要者進行比價或議價，逕行與 幗國營造有限公司負責人潘重任、金穎土木包工業負責人林金福 、錦輝營造有限公司實際負責人董炎輝、鴻明誠土木包工業負責 人吳炎鴻、和順土木包工業負責人吳振發、坤憬營造有限公司負 責人黃慶龍及楊榮爵合謀，事先由上開特定廠商或特定人提供三 家廠商名單予被告，被告再於該名單逕行指定參加比價，而以非 法方法，使其他廠商無法投標等情，指訴被告尚涉犯政府採購法 第八十七條第三項之罪嫌。原判決理由僅泛謂被告就附表所示三 十六件工程，雖批示三家廠商參與比價，並私下指定特定廠商承 作，惟無礙其他廠商之投標等語，逕為此部分不另為無罪之諭知 （見原判決第三二頁㈢）。惟依原判決認定之事實，本件既採限 制性招標，即不經公告程序，邀請二家以上之廠商比價或僅邀請 一家廠商議價，倘形式由特定廠商或特定人提供廠商名單參與比 價，實際上被告已私下指定特定廠商承作而順利標得工程，該行 為究有否妨礙於其他廠商之投標？或因而使開標發生不正確之結 果？非無研酌之餘地，原判決未詳予審究、說明，遽為該部分不 另為無罪之諭知，自有理由不備之違法。另原判決據上論結欄漏 未援引變更起訴法條之條文，亦有未當，併予指明。檢察官及被 告上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認仍有撤銷 發回之原因。原判決其他裁判上一罪及不另為無罪諭知部分，基 於審判不可分原則，應併予發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十七 日 K