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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四五三九號 上　訴　人　陳榮明 選任辯護人　陳信伍律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華 民國九十九年五月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二九七 號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第七四 四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決認定：上訴人陳榮明係成年人，明知平日住校，僅假 日返家之甲女（民國000年0月出生，姓名年籍詳卷）有輕度 智能障礙，屬心智缺陷未滿十八歲之少年，竟基於強制性交之犯 意，於九十七年三月八日夜間至三月九日凌晨某時，侵入甲女住 宅之臥房內（地址詳卷），驚醒已入睡之甲女後，藉口要求甲女 嫁給他，於甲女已明確拒絕後，竟強行脫掉甲女的衣服及褲子， 以雙手壓制甲女，再將陰莖插入甲女陰道內抽動之方式，違反甲 女意願強制性交得逞後離去。嗣經甲女於九十七年三月十日（星 期一）返校上課後，在學校以紙條向導師乙女（姓名年籍詳卷） 陳述有人到她家，她很不舒服之詞，經乙女查詢方知甲女曾經受 辱，乃通報學校輔導室轉報警方而查獲等情。因而撤銷第一審之 科刑判決，改判仍論處上訴人成年人故意對心智缺陷之少年犯侵 入住宅強制性交罪刑，固非無見。 惟查：㈠、依法應用辯護人或已經指定辯護人之案件，辯護人未 經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第 三百七十九條第七款定有明文。本件原判決論上訴人以刑法第二 百二十二條第一項第三款、第七款之加重強制性交罪，判處有期 徒刑八年，而該罪之法定最低度刑為有期徒刑七年，屬刑事訴訟 法第三十一條第一項所定應強制辯護之案件，此類案件，既經立 法強制規定須有辯護人協助被告行使訴訟防禦權，尤應待辯護人 於審判期日到庭為被告辯護之後，方能辯論終結而為判決，以維 護被告之法律上利益，並確保國家刑罰權之適當行使。又上訴人 於原審已選任陳信伍律師為辯護人，原審原定於九十九年二月二 十四日上午九時審理，並於辯論終結定期宣判後，命再開辯論， 嗣於九十九年四月十五日上午十時三十分續行審判程序，是日審 理時，上訴人及選任辯護人均未到庭，審判長於調查證據完畢後 ，未待選任辯護人到庭，亦未另行指定公設辯護人到庭為上訴人 辯護，即依刑事訴訟法第三百七十一條規定，以上訴人經合法傳 喚無正當理由未到庭，不待其陳述，僅由檢察官一造辯論後逕行 判決，有刑事委任狀及各該審判筆錄可稽。上訴人之選任辯護人 於原審九十九年二月二十四日審理時，固曾到庭為上訴人辯護， 然既經再開辯論，且九十九年四月十五日審理時，仍續行調查證 據程序，訊問證人即陪同甲女到庭之張老師、劉老師二人，原審 並採用其二人之證言作為判決依據之一（原判決第十頁第六至十 二行）。是原審未待上訴人之選任辯護人到庭，復未另行指定公 設辯護人到庭為上訴人辯護，即逕行審判，已剝奪上訴人之辯護 人辯論前述證言證據力之機會，損及上訴人受憲法保障之訴訟權 所衍生之辯護倚賴權，其所踐行之訴訟程序，難謂適法，所為判 決，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第七款之違法，自屬無從維 持。㈡、上訴人始終否認對甲女為強制性交行為，並以甲女前後 供述歧異，質疑甲女所為證言之真實性。原判決固說明辯護人及 上訴人指稱甲女就案發當時有無咬上訴人手臂及踢上訴人之供述 不一，若有上開事實，為何無傷？又當時甲女為何未呼叫，並保 留衣褲存證及告知家人？且甲女對有無保險套前後供述不同，甚 至表示無法記憶，所供性侵次數亦不一致，足見其指述不可採云 云。惟經審理結果，則認甲女就基本事實之供述前後並無不同， 其指述應可採信（原判決第八、九頁）。然上訴人及其辯護人除 提出前述抗辯外，另指稱甲女對於事發當時房間是否有燈光，上 訴人從何處進入及從何處離開，性侵時何人在上面何人在下面等 情節，前後所陳均不一致，有重大瑕疵，足以影響基本事實之認 定等語，有第二審上訴狀在卷可查（上訴理由四之八、四之九、 四之十三）。原判決對上訴人此部分抗辯未詳予審酌論列，說明 其不足採之理由，遽行判決，亦有違誤，難以昭折服。上訴意旨 指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決 所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前 段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 董 明 霈 法官 張 清 埤 法官 張 祺 祥 法官 洪 佳 濱 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十九 日 Q