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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四五八一號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　鄭木生 　　　　　　蔡銘欽 上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣高等法院高雄分 院中華民國一○○年六月九日第二審更審判決（一○○年度重上 更㈢字第一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年 度偵字第二二五九四號、九十四年度偵字第二五○九號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、行使公務員登載不實文書（即「單價明細表」、「結算明細 表」、「工程資料卡」）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告鄭木生、蔡銘欽分別 係高雄市政府工務局違章建築處理大隊第二組組長及技工。朱榮 俊（已判決確定）係高雄市「順祿企業行」負責人。吳水生（已 判決確定）係高雄市「仁豐營造工程有限公司」（下稱仁豐公司 ）之負責人。緣高雄市政府為配合高雄市二號運河於民國九十二 年三月九日全線通水及同年三月中旬高雄市議會開議，展現市政 建設成果，就被佔用公有土地部分，由高雄市政府工務局於同年 二月十日召開違建效能處理提昇專案小組會議，由局長林欽榮指 示違章建築處理大隊（下稱違建處理大隊）發包委外僱工租械執 行拆除二號運河被佔用公有土地及河道上包含玉皇宮、南聖殿、 二座土地公廟等四座廟宇，而於同年二月二十七日召開專案會議 ，訂定「強制拆除高雄市三民○○○區○號○○○道及兩側綠地 （帶）公有土地被佔用專案執行計劃」。嗣經朱榮俊向吳水生借 用仁豐公司名義投標，於同年三月三日檢具「高雄市政府工務局 違建處理大隊投標單明細表」等文件與違建處理大隊議價，以新 台幣（下同）二百二十一萬二千三百五十元得標。雙方訂立「拆 除二號運河河道上方及兩側綠帶違建物暨廢棄物清運勞務工程」 合約書。迨拆除工作即將完畢之際，蔡銘欽於同年三月十三日簽 陳「本案業經承包商於九十二年三月四日至七日依合約之規定執 行完畢」，訂於同年三月十四日下午辦理竣工驗收事宜。朱榮俊 隨即於同年三月十七日以仁豐公司名義行文違建處理大隊，申報 竣工及請求驗收付款。鄭木生發現蔡銘欽在「結算明細表」項次 4、7尚未施作部分及項次9、10、11、12 不合理部分，予以扣除 四十九萬七千四百九十元款項，認為部分工程延期係因拆除大隊 同意違建戶緩拆所致，非可歸責於仁豐公司，不能扣款，竟私自 以電腦重新登打「單價明細表」，在總工程款不變情況下，將項 次4、7、9、10 單價降低，抽換原合約書之單價明細表後，指示 蔡銘欽依據變更後之單價明細表，將第4 項「神像座ＲＣ造」二 萬八千零七十元全數扣除後，在「九十二年度拆除二號運河上方 及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運工程結算書」內之「高雄市政 府工務局違章建築處理大隊結算明細表」下稱「結算明細表」、 「高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程資料卡」（下稱工程 資料卡）上，填製不實之項目單價及總價，並簽擬「准予驗收」 。惟經違建處理大隊會計陳美雅以欠缺廢棄物清除證明及南聖殿 二座ＲＣ造神像、平台未拆除為由退回。為了因應會計之查核， 鄭木生、蔡銘欽通知朱榮俊於同年四月二十八日前往拆除南聖殿 前兩座ＲＣ造神像及平台，並於同年四月二十八日簽報南聖殿前 牌坊及附屬設備「前經廟方切結於媽祖聖誕後五月二日願自行拆 除，後經本局水工處電話通知廟方同意於四月二十八日由本大隊 執行拆除上次尚未拆除部分」。會計單位始於同年六月三十日同 意將本採購案款項二百二十一萬二千三百五十元，以轉帳方式悉 數匯入仁豐公司帳戶內，因認被告二人涉有刑法第二百十六條、 第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌。惟經審理結果，認 為不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於論處被告等公務員行 使登載不實文書（含在「單價明細表」、「結算明細表」、「工 程資料卡」上填載不實之單價及總價等）部分之不當判決，改判 諭知其等無罪，已綜合全部卷證資料，逐一斟酌論斷，詳敘其無 從形成被告有罪判決之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背 法令之情形存在。查證據之取捨及事實之認定，屬於事實審法院 之職權，苟其所為判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能任意 指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。公訴人認被告等 有此部分之偽造文書犯行，無非以被告等於法務部調查局高雄市 調查處及檢察官偵查中之陳述及原判決附件一、二所示之「投標 單明細表」及「單價明細表」為據。第證人即違建處理大隊第三 組職員李丁進先後於歷審審理中具結證稱：「伊負責製作本合約 書，因得標廠商所提出卷附『高雄市政府工務局違章建築處理大 隊投標單明細表』，並未記載各項目之單價，而機關首長所製作 本工程『預估底價表』之底價為二百三十四萬元，廠商得標價格 為二百二十一萬二千三百五十元，伊乃依『採購契約要項』第三 十條之規定，照『預估底價表』所記載各項目之單價，按比例調 整，以電腦打字製成本合約書之『單價明細表』。後來會計單位 發現『單價明細表』之『勞工安全衛生管理費』、『工程綜合保 險費』之單價金額各為九千四百三十元，與『總價』記載金額各 為九千四百五十元有所不同，會計單位通知伊修正，伊就請蔡銘 欽聯絡廠商拿回去修正」、「伊有將合約書送達政風、會計、承 辦單位、三組、廠商存查共六份，後來有把已經送出去的另外五 份合約也拿回來全部更換成電腦打字的『單價明細表』。是伊拜 託蔡銘欽去向廠商拿回來，而其他五份其自己去拿回來改的。伊 後來更換電腦打字的『單價明細表』，及合約也都是伊送去六個 單位。伊有跟這六個單位說明更換成電腦打的『單價明細表』原 因，當初因為要部分付款，會計發現沒有單價，所以要做單價的 調整。更換後的新合約伊有請大隊長用印。伊用電腦打字的『單 價明細表』更換手寫的『單價明細表』應該有在檔案室，可以調 出來」等語。已就其何以需將仁豐公司原本持以投標而並未標明 各項單價之「投標單明細表」，另以電腦打字重新製作標明各項 單價而總價仍相同之「單價明細表」之緣由、過程及細節證述綦 詳。核與朱榮俊所證：「本件工程於九十二年三月十八日是有要 部分請款，但沒有核准下來，後來再申請（全部完工）有核准下 來，當時蔡銘欽在電話中有向伊說要補單價明細表，而聯繫是第 三組的李丁進，他說我當初投標時沒用那張，現在叫我要補，因 為我當初是用估價單」等語相符。查違建處理大隊第三組係負責 與仁豐公司訂立合約書，合約書訂立後始交由第二組之組長鄭木 生及技工蔡銘欽負責執行督導拆除違建工作，迨拆除工作完成後 ，亦由第二組辦理結算驗收。李丁進為第三組之承辦人，上開「 投標單明細表」及「單價明細表」當然係由其負責訂立、修正。 原審依職權向高雄市政府調取（九二）高市工違隊三契字第○○ ○一號拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆除暨廢棄物清運 勞務工程及其相關高雄市政府工務局違章建築處理大隊工程、財 務、勞務合約書原卷及高雄市政府工務局違章建築處理大隊九十 二年三月六日高市工違隊三字第○九二○○○八七六號函、九十 二年三月三日簽呈等原本文件，確實尚分別存有上開如原判決附 件所示之「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投標單明細表」 、「高雄市政府工務局違章建築處理大隊單價明細表」，並蓋有 騎縫章，依上開文件所示之函稿簽呈均係由該大隊第三組組員李 丁進簽擬、繕打及簽章無訛。且「投標單明細表」係依機關辦理 採購時提供廠商開標、比價、議價之用，機關僅填入項目、單位 、數量，各項目單價、總價由參加投標廠商填入，另「單價明細 表」係機關就標的進行審標、開標作業，經決標後仍依「投標單 明細表」備註欄內㈢之規定在總計工程款不變下，機關有權調整 各項目單價及總價。本案議價時係由副大隊長李宗霖主持，所以 該「投標單明細表」由副大隊長李宗霖核章。至請領工程款之「 單價明細表」係因調整後之各項單價及總價，僅送由該公司核章 ，以確認無誤，故無副大隊長李宗霖之職戳乙節，亦經高雄市政 府工務局違章建築處理大隊以上開公文函覆原審在案（原審更㈢ 卷第一二二、一二三頁）。足見李丁進確為本件合約書之承辦人 ，而前揭「單價明細表」為其職務上所得製作之文書。其將該工 程各項目之單價，按比例調整，製成本合約書之「單價明細表」 ，復為其職務上之權責，與上開合約書第三條之規定並無不合。 其既為違章建築處理大隊第三組之承辦人，亦屬公務員，如前開 資料確有偽造或變造情形，亦應負刑事責任，衡情應無故為虛偽 陳述，致自己受刑事追訴之理，顯見其所證述各情均與事實相符 ，應堪採信。而鄭木生及蔡銘欽雖負責事後之結算工作。但其等 依據李丁進所合法製作之「單價明細表」，在「結算明細表」、 「工程資料卡」上，填製各該工程項目之單價及總價，即無明知 為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書之可言。另關於本件 工程並無逾期，業經證人即違建處理大隊副大隊長李宗霖及大隊 長林江龍證述明確（九十二年度偵字第二二五九四號卷二第七頁 ）；關於神像座ＲＣ造部分（即附件一項次4所示部分），亦確 已於九十二年四月二十八日全部拆除完畢。且本件總工程款始終 為二百二十一萬二千三百五十元，均未追加或扣款。被告等二人 亦無另行變造或偽造「單價明細表」、「結算明細表」、「工程 資料卡」之必要與動機。其等被訴偽造文書犯行，尚屬不能證明 。茲檢察官所提出之證據，既不足為被告等有罪之積極證明，其 所闡明之證明方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，為被告等無罪之諭知等情，所為證據之取捨及 判斷，均無違經驗法則及論理法則，自不得指為違法。雖被告等 二人於檢調偵詢中陳述曾向朱榮俊拿契約書回來更改等詞，但不 得僅憑該等陳述遽論被告以罪，原判決雖漏未說明其等於檢調偵 詢中陳述不予採信之理由，究於判決本旨無生影響。至於證人李 丁進所證曾請蔡銘欽更正錯誤單價之日期與上開「單價明細表」 或「結算明細表」之日期是否相符，及更正後之「單價明細表」 有無送去政風、會計、承辦單位、三組、廠商等六個單位，大隊 長有無用印？與被告等偽造文書之待證事實並無必然之關聯。且 李丁進究係依「投標單明細表」備註欄內㈢之規定，抑係依採購 契約要項第三十條規定調整各項目單價，其結果均屬相同，並無 違法可言。原審未為無益之調查，並於判決理由內加以說明，尤 無調查未盡及理由欠備之違法；另上開「單價明細表」既經更改 ，自應予以抽換或一併附卷，則更正後用電腦打字之「單價明細 表」與原合約書間所蓋騎縫章不相連，乃當然之理，原來手寫的 「單價明細表」有無丟棄，是否仍然存在，均不影響於上開事實 之認定，原判決之認定縱有出入，仍與判決結果無生影響，尤不 得據為上訴第三審之適法理由。檢察官上訴意旨所指「投標單明 細表」、「單價明細表」部分，或係就原審取捨證據職權之適法 行使，或係就判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價 ，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合；另檢察官就「結算明細表」、「工程資料卡」 部分，則未敘述其上訴之理由。其此等部分之上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。 二、公務員圖利及行使其他公務員登載不實文書（即「廢棄物進 場運送聯單」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「 發包工程竣工計價單」、「拆除進度報告表」）部分 按案件自第一審繫屬日期已逾六年且經最高法院第三次以上發回 後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之 更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者， 不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第八條定有明文，此乃刑 事訴訟法第三百四十四條第一項之特別規定，其目的在保護被告 有接受迅速審判之權。所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理 ，不能證明被告犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一 罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案 件，如就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘 明不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有實 質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應認為已 經實體審理之無罪判決。本件檢察官起訴被告等涉犯貪污治罪條 例第六條第一項之公務員圖利及行使其他公務員登載不實文書（ 含在「廢棄物進場運送聯單」上為不實登載及在「結算驗收證明 書」、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「拆除 進度報告表」為不實登載於九十二年三月十四日百分之百完工， 准予驗收，向會計人員行使公務員登載不實文書）部分，係於九 十四年三月七日繫屬於第一審法院，案經原審法院於一○○年六 月九日第三次更審判決後，檢察官於一○○年六月二十七日提起 第三審之上訴，顯然已逾六年，此分別有台灣高雄地方法院及台 灣高等法院高雄分院收狀戳章所蓋之收文日期可稽。而第一審及 原審上訴審、第二次更審均僅判處被告等共同行使公務員明知為 不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪（即上開「單價明 細表」、「結算明細表」、「工程資料卡」部分），並於理由內 敘明其等被訴圖利及行使其他公務員登載不實文書（「廢棄物進 場運送聯單」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、「 發包工程竣工計價單」、「拆除進度報告表」）部分，因與有罪 部分有裁判上一罪關係，不另為無罪判決；至原審第一次、第三 次更審則均改判被告二人全部無罪（含圖利及所有行使公務員登 載不實文書部分）。凡此，有歷審判決書可考。依此情形，被告 二人關於被訴圖利及行使其他公務員登載不實公文書（「廢棄物 進場運送聯單」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、 「發包工程竣工計價單」、「拆除進度報告表」）部分，顯然已 符合案件自第一審繫屬日期已逾六年且經最高法院第三次以上發 回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，而不得上訴於 最高法院之規定。檢察官對被告二人被訴圖利及行使其他公務員 登載不實文書（「廢棄物進場運送聯單」、「結算驗收證明書」 、「工程晴雨紀錄表」、「發包工程竣工計價單」、「拆除進度 報告表」）部分已不得上訴，竟仍一併提起上訴（未聲明一部上 訴者，視為全部上訴），且均未敘述此等部分之上訴理由，顯為 法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 十八 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 黃 正 興 法官 林 秀 夫 法官 許 錦 印 法官 林 瑞 斌 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十三 日 s