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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四六六九號 上　訴　人　徐翊棠原名徐永雄. 選任辯護人　林帥孝律師 上　訴　人　李立仁 　　　　　　許戎凱 上 列二 人 共　　　同 選任辯護人　薛松雨律師 上　訴　人　張弘鳴　男民國00年0月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住新北市○○區○○路○○○號9樓 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4樓 選任辯護人　趙建和律師 上　訴　人　黃依清　男民國00年00月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台北市○○區○○路4段300巷20弄6號2 　　　　　　　　　　樓 選任辯護人　李志澄律師 上　訴　人　吳維國　男民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台北市○○區○○街○○○號 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十 七年十二月十六日、九十九年六月九日第二審判決（九十七年度 矚上重訴字第四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十 四年度偵字第一０九三九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於徐翊棠、李立仁、許戎凱、張弘鳴、黃依清部分撤銷 ，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即上訴人徐翊棠、李立仁、許戎凱、張弘鳴、黃 依清）部分： 本件原判決認定下列事實發生時，上訴人徐翊棠（原姓名徐永雄 ）擔任台北縣鶯歌鎮公所（現改稱為新北市鶯歌區公所，以下簡 稱鶯歌鎮公所）秘書並兼發包中心主任；上訴人李立仁擔任同公 所建設課課長；上訴人許戎凱擔任同公所建設課技士，負責工程 發包業務；上訴人張弘鳴擔任同公所土木技士，負責委外設計作 業、工程預算書圖整理及施工後之行政協調業務；上訴人黃依清 係萬銘工程科技股份有限公司（以下簡稱萬銘公司）負責人。緣 鶯歌鎮公所為配合辦理交通部核定之「台灣北部區域第二高速公 路建設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫」中之「鶯歌系統 交流尾水聯外排水工程」（以下簡稱鶯歌尾水工程），先由張弘 鳴承辦上開工程之委外設計業務，嗣由張弘鳴將上情告知黃依清 後，萬銘公司經評比選定為「鶯歌尾水工程」規劃、設計及監造 之服務廠商，並於民國八十九年十二月間與鶯歌鎮公所簽訂服務 契約，由黃依清代表萬銘公司依上開服務契約，就該工程發包、 採購之相關廠商為資格審查及為工程監造之業務。原台北縣議員 黃忠信與原鶯歌鎮鎮長蘇有仁為同僚舊識，黃忠信為順利取得該 「鶯歌尾水工程」標案，經蘇有仁介紹認識黃依清，蘇有仁並於 九十一年九月間，於鶯歌鎮公所另成立一工程發包中心，指派徐 翊棠為發包中心主任，張弘鳴、許戎凱為發包中心承辦員，將該 工程之發包及採購作業之權責，集中於發包中心，俾便掌控。蘇 有仁、徐翊棠、張弘鳴、許戎凱等公務員與工程設計之黃依清， 共同基於圖利黃忠信使其取得上開工程標案之犯意聯絡，黃依清 明知「鶯歌尾水工程」並無須為潛盾推進之施工，仍於九十一年 十月至十一月間，依萬銘公司與鶯歌鎮公所簽訂之上開服務契約 ，提出該工程之工程設計圖說、招標廠商資格、招標文件及預算 書等，其於投標廠商資格中佯予設限為：投標廠商須提出自行或 分包商具有潛盾或推進箱涵及臨水護坡實績之資格，先行降低得 與黃忠信競標之投標廠商數量，俟黃忠信得標後再以變更設計之 方式改為明挖。鶯歌鎮公所旋即公告辦理「鶯歌尾水工程」之招 標作業，並將黃依清所設定之投標廠商資格，即須自行或分包商 具曾於五年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2mm×2mm箱涵 （潛盾或推進）、類似水庫蓄水區具有經常性施築臨時擋水深32 m 以上，延伸構物長度500m以上之實績資格等公告資料，張貼於 行政院公共工程委員會網頁後，訂於九十一年十二月十二日上午 九時三十分公開招標。開標當日，計有吳其然代表磊庭營造有限 公司（以下簡稱磊庭公司）、趙克捷代表文健營造股份有限公司 （以下簡稱文健公司）、李永忠代表皇喬營造有限公司（以下簡 稱皇喬公司）、張豐昌代表世龍營造股份有限公司、林招錦代表 漢城營造有限公司至現場投單競標。黃忠信因未及備妥前開「推 進涵管」、「臨水護坡」實績資格文件而無法到場參與競標。蘇 有仁、徐翊棠及許戎凱基於圖利黃忠信使其不法得標之犯意聯絡 ，於經上開投標廠商完成登記後，竟違反政府採購法相關規定， 先予拖延而未依原訂時間開標，嗣由許戎凱佯稱接獲不明廠商匿 名電話，抗議前述規定構成限制投標為由，逕行宣布流標，經在 場投標廠商為不符流標之異議後，又佯稱須向縣政府請示後，將 之改宣布為廢標，擇期重新招標。嗣為掩飾前開違法廢標程序， 由許戎凱擬具：以「有某營造廠商電話投訴本所政風室及建設課 ，對於分包商證件疑義」為由，簽擬展延開標日期之不實簽呈， 並分由亦均明知不實之工程技士張弘鳴、政風主任李鑫先、秘書 徐翊棠及鎮長蘇有仁等人，在上補章簽核而為共同不實登載。許 戎凱並指示不知情之臨時雇員劉俊德，依其前開廢標簽呈在開標 紀錄上登載：按時開標及主持人當場宣布廢標之不實紀錄，亦同 交由明知未為開標之承辦許戎凱、張弘鳴、監標成書平、主持開 標之徐翊棠等人在開標紀錄上簽名而共同為不實登載，均足以生 損害於鶯歌鎮公所。第一次招標廢標後，黃忠信為壟斷系爭工程 利益，一方面取得參與第一次投標廠商之名單，並派人前往上開 參與投標廠商之辦公處所，告以該標案係黃忠信縣議員向中央爭 取而來並意在得標，以對廠商施壓退出或要求彼等配合圍標等方 式，騷擾上開參標廠商。另又向鴻基公司負責人林振祥借牌參與 投標，得標後再將之轉包予由黃忠信實際經營之建耀公司，惟因 鴻基公司亦無前揭實績證明之資格，乃再透過張弘鳴向黃依清要 求提供符合招標案實績之廠商名單，以利黃忠信競標。黃依清乃 提供符合「推進涵管」資格之笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司 ），及提供符合「臨水護坡」資格之建豐工程有限公司（下稱建 豐公司）名單，並請笛鈞公司股東李來發及建豐公司負責人陳鵬 ，各在空白之鶯歌尾水工程合作協議書上蓋上開二公司之大、小 章後，委由呂惠恩將之轉交予黃忠信作為投標實績分包商資格文 件。又張弘鳴、許戎凱、黃依清等人為確保黃忠信與鴻基公司得 標，於擬定第二次之招標條件時，故意將推進管涵及臨水護坡分 包商之資格審查時間，由決標後審查改為決標前審查，並將推進 管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2、0平方公 尺以上」，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商之判斷及投標 意願。鶯歌鎮公所於九十二年一月十六日辦理第二次招標時，計 有鴻基公司、國雍營造有限公司（以下簡稱國雍公司）、本山營 造有限公司、富義營造有限公司、皇喬公司五家廠商投標，其中 除國雍公司及鴻基公司外，其餘投標廠商均因無實績證明而無法 參與決標。又當天之招標主持人徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、黃依 清雖均明知本次招標之推進箱涵部分之實績，係以「淨斷面積∮ 2平方公尺」（其第一次招標係以「∮2000mm 或大於2m×2m」） 為招標審查之依據，而國雍公司所提出協力商大藍營造有限公司 （以下簡稱大藍公司）已達大於∮2 平方公尺之實績，符合招標 公告所規定之投標廠商資格，並明知鴻基公司係借牌予黃忠信前 來投標，仍以第一次規定管涵直徑2000mm為審查依據，而以國雍 公司之推進箱涵實績之管涵直徑不足之理由，非法排除國雍公司 參與決標之權利，使鴻基公司成為唯一合格之投標廠商而得標， 且未依規定於決標翌日起三日內查驗鴻基公司之分包商證件正本 ，而由鴻基公司以高於國雍公司投標價六千餘萬元，即以二億二 千五百萬元之價格得標，而圖利黃忠信。鴻基公司負責人林振祥 於該公司得標後，即依約將該工程全部轉包予建耀公司承作。嗣 黃忠信以鴻基公司名義請領第一次至第三次之估驗款，然因均未 檢附數量計算表等相關文件，負責監造之萬銘公司除行文鴻基公 司要求補送外，並函知鶯歌鎮公所應暫緩計價，復不同意在工程 估驗單及工程請款單上核章，致黃忠信無法請款。然於九十二年 十二月十一日接任建設課課長之李立仁，竟基於與張弘鳴、許戎 凱、徐翊棠、蘇有仁等人前共同圖利黃忠信之犯意聯絡，明知黃 忠信以鴻基公司名義請款均未備齊文件，且未經負責監造之萬銘 公司確認核章，仍逕予受理請款及發放款項，使黃忠信得以順利 領取估驗款，而獲得該工程標案之實際利益。李立仁並要求萬銘 公司及該公司之工地監造人童濂淞配合，萬銘公司見多次行文鶯 歌鎮公所反應無效，鶯歌鎮公所甚且對萬銘公司施壓，萬銘公司 乃在第一期至第三期之工程估驗單及工程請款單上補章核定，另 自第四期起之估驗請款，亦均予以蓋章核定等情。因而撤銷第一 審關於徐翊棠、李立仁、許戎凱、張弘鳴、黃依清部分之判決， 改判論處徐翊棠、李立仁、許戎凱、張弘鳴共同公務員對於主管 、監督之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而 獲得利益；黃依清非公務員與公務員共同對主管、監督之事務， 明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑， 固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律 之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確 記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 ，始足為適用法令之依據。原判決於事實欄記載：蘇有仁、徐翊 棠、張弘鳴、許戎凱等公務員與工程設計之黃依清，共同基於圖 利黃忠信使其標得上開工程標案之犯意聯絡，而以違反政府採購 法第八十七條第三項之詐術及非法方法，使廠商無法投標及開標 不正確等方式，於九十二年一月十六日，使黃忠信借牌之鴻基公 司標得「鶯歌尾水工程」（原判決事實欄一至四）；李立仁於九 十二年十二月十一日接任建設課課長，竟基於與張弘鳴、許戎凱 、徐翊棠、蘇有仁等人前共同圖利黃忠信之犯意聯絡，明知黃忠 信以鴻基公司名義請款均未備齊文件，且未經負責監造之萬銘公 司確認核章，仍逕予受理請款及發放款項，使黃忠信得以順利領 取估驗款，而獲得該工程標案之實際利益（原判決事實欄五）等 情，苟俱屬無訛。則蘇有仁、徐翊棠、張弘鳴、許戎凱等公務員 與工程設計之黃依清，共同基於圖利黃忠信使其標得系爭工程標 案之犯意聯絡，以前揭非法之方法使黃忠信借牌之鴻基公司，於 九十二年一月十六日，標得本不應由其得標之系爭工程之圖利犯 行部分（下稱非法得標部分）。其與李立仁於九十二年十二月十 一日接任建設課課長，基於與張弘鳴、許戎凱、徐翊棠、蘇有仁 等人前共同圖利黃忠信之犯意聯絡，明知黃忠信以鴻基公司名義 請款均未備齊文件，且未經負責監造之萬銘公司確認核章，仍逕 予受理請款及發放款項，使黃忠信得以順利領取估驗款，而獲得 該工程標案實際利益之圖利犯行部分（下稱非法領得估驗款部分 ），二者於時間上相隔約一年之久，且二者之行為態樣復不盡相 同，是否得認二者係同一圖利犯行，尚非無疑。乃原判決未說明 李立仁何以就非法得標部分，應與蘇有仁、徐翊棠、張弘鳴、許 戎凱、黃依清，共同負圖利黃忠信罪責之理由。復未說明經由何 項調查及有何證據，堪認蘇有仁、徐翊棠、張弘鳴、許戎凱、黃 依清就非法領得估驗款部分，與李立仁間互有犯意聯絡及行為分 擔。即逕於理由欄泛予說明：就圖利黃忠信犯行部分，徐翊棠、 許戎凱、張弘鳴、李立仁、黃依清與蘇有仁間；就違反政府採購 法第八十七條第三項犯行部分，徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、黃依 清與蘇有仁間；就公務登載不實延標簽呈犯行部分，張弘鳴、徐 翊棠與政風主任李鑫先、鎮長蘇有仁間；公務登載不實開標紀錄 部分，徐翊棠、許戎凱、張弘鳴與成書平間；均有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯（原判決第三十八頁第十三至二十行）等 情。其事實欄之認定記載及理由欄之論述說明，前後不盡明確一 致，致事實如何有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合。 又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查 釐清明確認定記載論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復 未明確認定記載論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決， 尚嫌速斷，亦有未洽。㈡、被告以外之人於審判中如以證人身分 到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先 前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，始得採為斷罪之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十九 條之二之規定自明。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第一 百五十九條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性 」二要件，始例外得適用上開第一百五十九條之二規定，認有證 據能力而得採為證據。而是否具有較可信之特別情況之「可信性 」要件，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或 條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼 須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定 、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是 否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於 自由意思之信用性獲得確切保障，並應於判決理由內敘明其採用 先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況。又所謂「必要 性」，係指該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，且該審判外之陳述，並為證明犯罪之待證事實存在或不存在 所不可或缺，二者兼備，始足當之。原判決於理由欄壹、一說明 ：本案相關證人劉俊德、林聰賢、陳夏漣、呂惠恩、林金極、謝 安水、謝婕渝、蔡雅純、藍英楠、吳其然、趙克捷、李來發、鄭 敏彥、陳鵬舟、張國華、謝永安、李永忠、吳麗珠、江清標、王 明星分別於台北市調查站調查時所為之審判外陳述，其距離本案 發生時間較近，記憶清晰，且於彼時未受到上訴人等之左右而出 於自然之陳述，復與偵查或「審判中所述大致相符」，依刑事訴 訟法第一百五十九條之二之規定，應認具有證據能力，並採上開 證人於台北市調查站相關供述各情，為認定徐翊棠、李立仁、許 戎凱、張弘鳴、黃依清等人有原判決事實欄所示犯行之主要依據 之一。然上開證人於台北市調查站相關供述各情，苟與彼等於審 判中所陳述之情節大致相符，則上開證人於台北市調查站之相關 供述各情，是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之二「必要性」 之要件，尚非全無疑義，已有未合。又原判決就上開證人於台北 市調查站所為審判外之陳述，未依前述各情為整體之考量，判斷 其先前之陳述是否具有較為可信之特別情況。逕以上開證人分別 於台北市調查站調查時所為之審判外陳述，距離本案發生時間較 近，且於彼時未受到上訴人等之左右，復與檢察官偵查或審判中 所述大致相符，非無疑義之理由，即認上開證人於台北市調查站 相關供述各情為有證據能力，並採為不利於徐翊棠、李立仁、許 戎凱、張弘鳴、黃依清等人認定之依據，其查證未盡且理由欠備 ，遽行判決，亦有未洽。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已 調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利 或不利之認定。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕 微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者， 減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。故行為人自 己或其他私人是否因而獲得利益，及其所得或所圖得之財物或不 正利益之數額若干，俱與事實如何及如何為法律之適用攸關，自 應詳予調查釐清明確認定記載，方足為適用法律之依據。原判決 認定徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、李立仁、黃依清有共同圖利黃忠 信之犯行，其於事實僅泛載：……由鴻基公司以高於國雍公司投 標價六千餘萬元，即以二億二千五百萬元之價格得標，而圖利黃 忠信。……九十二年十二月十一日接任建設課課長之李立仁，竟 基於與張弘鳴、許戎凱、徐翊棠、蘇有仁等人，承前共同圖利黃 忠信之犯意聯絡，明知黃忠信以鴻基公司名義請款均未備齊文件 ，且未經負責監造之萬銘公司確認核章，仍逕予受理請款及發放 款項，使黃忠信得以順利領取估驗款，而獲得原取得標案之實際 利益等情。其就徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、李立仁、黃依清等人 ，圖利黃忠信所得之不法利益之金額究為若干，未於事實欄詳予 認定記載，其事實有欠明瞭，不足為適用法律之依據，已有未合 。又上情與徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、李立仁、黃依清等人，是 否有貪污治罪條例第十二條第一項之適用攸關，自應詳予調查釐 清明確認定記載，並於理由欄內就上情為論述說明。乃原審就上 情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決 ，亦有未洽。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者， 應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪 判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納 之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於 審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查 ，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違 。原判決於事實欄二認定記載：……許戎凱並指示不知情之臨時 雇員劉俊德，依其廢標簽呈在開標紀錄上登載：按時開標及主持 人當場宣布廢標之不實紀錄，亦同交由明知未為開標之承辦許戎 凱、張弘鳴、監標成書平、主持開標之徐翊棠等人在開標紀錄上 簽名而共同為不實登載，均足以生損害於鶯歌鎮公所（原判決第 五頁第十九至二十四行）；於理由欄論述說明：劉俊德依許戎凱 指示轉載，經廠商提出分包商資格疑義後，主持人當場宣布廢標 ，另擇期重新辦理招標之開標紀錄，均係不實登載之公文書（原 判決第二十頁第三十行至第二十一頁第二行）等情。然徐翊棠、 許戎凱、張弘鳴等人均否認該開標紀錄內容有何不實情事。又第 一審判決為徐翊棠、許戎凱、張弘鳴等人無罪之諭知，係以依許 戎凱及證人李鑫先、吳其然、趙克捷、李永忠、林金極如第一審 判決所載之相關供述各情以觀，並不能證明上開開標紀錄內容有 何不實之處（第一審判決理由欄參、三、㈠、１），為其論斷之 主要依據之一。而許戎凱及證人李鑫先、吳其然、趙克捷、李永 忠、林金極如第一審判決所載之相關供述各情是否屬實，其與此 部分事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述 說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明許戎凱及證人李 鑫先、吳其然、趙克捷、李永忠、林金極如第一審判決所載之相 關供述，其何以不能為有利於徐翊棠、許戎凱、張弘鳴等人論斷 之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。徐翊棠 、李立仁、許戎凱、張弘鳴、黃依清上訴意旨指摘原判決關於彼 等部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確 認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定 有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審 判。 二、上訴駁回（即上訴人吳維國）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人吳維國犯行使 業務登載不實文書部分，第一審判決認係成立刑法第二百十六條 、第二百十五條之罪，吳維國不服第一審判決提起第二審上訴後 ，經原判決以其上訴不合法律上之程式，駁回吳維國在第二審之 上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，（檢察官 不服第一審就吳維國部分之判決提起第二審之上訴，亦經原審法 院以不合法律上之程式予以駁回確定。）依上開說明，既經第二 審判決，自不得上訴於第三審法院。吳維國猶提起上訴，顯為法 所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 二十四 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 董 明 霈 法官 張 清 埤 法官 張 祺 祥 法官 張 春 福 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二 日 Ｍ