最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七八○號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　　　　　宋筱玲 　　　　　　吳忠維 被　　　告　裴　偉 上 列三 人 共　　　同 選任辯護人　宋重和律師 　　　　　　林仲豪律師 　　　　　　蔡世祺律師 上列上訴人等因被告妨害秘密案件，不服台灣高等法院中華民國 九十八年十二月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第四六 四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵續字 第二五○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於宋筱玲、吳忠維部分撤銷，發回台灣高等法院。 檢察官之上訴駁回。 理 由 壹、撤銷（即宋筱玲、吳忠維）部分： 本件原判決認定上訴人宋筱玲係台北市○○區○○路三段二十五 號「香港商壹傳媒出版有限公司台灣分公司」（下稱「壹傳媒公 司」）副總編輯，負責該公司所發行「壹週刊雜誌」娛樂版之審 稿、編輯及指派記者等工作；另上訴人吳忠維則係「壹傳媒公司 」攝影總監，負責該公司人員調度、排班及外出攝影等工作。渠 二人共同基於意圖販賣而無故以照相、錄影方式竊錄他人非公開 活動之犯意聯絡，由宋筱玲指派吳忠維於民國九十六年七月二十 二日下午二時許，至台北市○○區○○路○○○巷附近，無故以 數位攝影機之錄影方式，竊錄告訴人林熙蕾（下稱林女）於該巷 某大廈十樓住宅內私人活動照片及錄影，將竊錄得之照片及靜態 擷取畫面，由宋筱玲附以「踢爆地下情，朱孝天、林熙蕾甜蜜同 居曝光」之標題，並在內文第三十二頁至第三十八頁以「娛樂大 代誌」之方式刊載上開竊錄得之照片及靜態擷取畫面共四幀，且 佐以「朱孝天、林熙蕾傳了二年多的『天蕾戀』，雖然兩人都睜 眼說謊話，但還是身穿情侶Ｔ恤在本刊鏡頭下現形，他倆不但正 在台北市大直豪宅同居，該豪宅更是朱孝天（下稱朱男）送給林 熙蕾愛的禮物」等文字說明、撰述，由其審核定稿、編輯後發行 ，印刷刊登於壹傳媒公司於同年七月二十六日發行之第三二二期 「壹週刊雜誌」而散布之，販售予不特定社會大眾閱覽，總計售 出約十二萬三千冊等情；因而撤銷第一審諭知宋筱玲、吳忠維均 無罪之判決，改判論宋筱玲、吳忠維共同明知為意圖販賣而無故 以照相、錄影竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪，各處有期徒 刑四月，並均諭知如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一 日，扣案如原判決附表所示之物均沒收；固非無見。 惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律 之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確 記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據，始足資為論罪科 刑及適用法律之依據。又刑法第三百十五條之一第二款之妨害秘 密罪，係以「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公 開之活動、言論、談話或身體隱私部位」，為其構成要件。而製 造、散布、播送或販賣上述條款竊錄之內容者，依同條之二第三 項規定，應依同條之二第一項規定（即處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科五萬元以下罰金）處斷。原判決認定宋筱玲、吳忠 維有同法第三百十五條之一第二款之竊錄行為，並將上述竊錄內 容予以散布、販賣犯行，而依同條之二第一項規定處斷。其事實 欄雖記載：「由宋筱玲指派吳忠維……，無故以數位攝影機之錄 影方式，竊錄林女於該巷某大廈十樓住宅內『私人活動』照片及 錄影」等情（見原判決第二頁第八至十一行）。惟所謂「私人活 動」，依文義解釋，其範圍甚廣，有「公開」、「非公開」或「 部分公開」等不同態樣，未必均屬上揭罪名所稱「非公開之活動 」。是原判決事實欄記載吳忠維竊錄林女於其住宅內「私人活動 」之照片及錄影一節，核與上揭罪名所稱竊錄他人「非公開之活 動」之要件未盡相符，則其據此謂宋筱玲、吳忠維之竊錄行為符 合上開罪名之構成要件，並進而以吳忠維將竊錄所得之照片及靜 態擷取畫面共四幀，交由宋筱玲審核定稿、編輯並印刷刊登於「 壹傳媒公司」第三二二期「壹週刊雜誌」，散布、販售予社會大 眾閱覽，而依同法第三百十五條之二第一項論罪科刑，其事實認 定未臻明確，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈡、刑法第 三百十五條之一第二款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄 他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制 ，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而 有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾 免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其 構成要件中明列「無故」之限制要件，以調濟法益衝突。而上述 法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其 活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客 觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性 者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、 租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公 開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。就上述妨 害秘密罪旨在保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，此項 「非公開之活動」之認定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其 活動遭他人攝錄之意願或期待；但活動者主觀意願如何，外人不 易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具 有不公開之意願，作為認定上述犯罪構成要件（即「非公開活動 」）之唯一標準，難謂與罪刑法定及法律明確性原則無違。故仍 須活動者在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其 活動之隱密性，始能明確化上述構成要件之內容；不能僅以活動 者主觀上對其活動有無公開之意願，作為上述罪名所稱「非公開 活動」之唯一內涵。故上開條文所稱「非公開活動」，在犯罪構 成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具 有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待 ，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動 之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待 ，而無誤認之虞者，始足當之。否則，若活動者在客觀上並未利 用相當環境或採取適當設備，以確保其活動之隱密性，或其所採 用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，例如在透明之玻璃屋 或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬 路旁邊之自用小客車內，或在住宅內未設有窗簾或未拉下窗簾之 透明窗戶前為親暱或愛撫之私人活動等，一般人在上述情況下往 往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待。若僅因活動者主觀上 並無公開其活動之意願，即認係屬上述罪名所稱之「非公開活動 」，而對攝錄者課以刑事責任，顯屬過苛，亦有悖刑法謙抑性（ 即最後手段性）原則，自非所宜。至於「無故」竊錄他人主觀上 不欲公開，惟在客觀上尚不屬於前揭規定所稱「非公開活動」之 照片或錄影並予販賣或散布者，是否涉及道德爭議、民事賠償或 其他責任，要屬另一問題。本件原判決認定宋筱玲指派吳忠維於 九十六年七月二十二日下午二時許，以數位錄影機錄影方式，攝 錄林女與朱男在林女前揭住宅內之私人活動，並刊登在「壹週刊 雜誌」第三二二期Ｂ本（即娛樂新聞版）第三十二至三十八頁內 之照片及錄影靜態擷取（即翻拍）照片共四張，並於理由內說明 林女與朱男於上述照片所顯示之活動，係屬刑法第三百十五條之 一第二款罪名所稱之「非公開活動」（見原判決第八頁第十一至 十三行），而予以論罪科刑。惟觀之卷附該期雜誌Ｂ本第三十二 頁其中二張照片（即最大一張與左邊中間一小張）內容，係林女 與朱男一同站在林女住處窗台前，而該窗戶之窗簾已由林女與朱 男分別向左右兩方橫向拉開一角，形成略似菱形之大片空隙（其 面積大約可容納二位成年人之上半身）。該二張照片所顯示之內 容均係林女與朱男二人在上述窗簾中間菱形空隙範圍之上半身影 像；林女與朱男分別自左右兩側拉開窗簾一角，朱男並自左側打 開活動窗扇，且將其臉部及左手臂斜探出窗外。而林女則以左手 拉扶窗簾邊緣，露出上半身影像，另一張僅露出左半側臉部及左 手臂部分；而同頁左上角另一張照片則為林女站立於窗戶左側， 朱男立於林女背後，由林女向左拉開窗簾一角而一同向外探視之 活動影像；另第三十四頁左側中間之照片，則為林女站在窗戶旁 邊向左拉開窗簾約一半而自該空隙向外探視之影像，有刊印於該 期週刊（Ｂ本）內之彩色照片影本四張附卷可稽（見九十六年度 他字第二五四三號卷第七至八頁）。經第一審受命法官前往林女 與朱男遭攝錄之活動地點（即林女住處）勘驗，並由在林女住處 內某身分不詳之女子與第一審法院司機站在林女與朱男遭攝錄位 置，模擬其等被攝錄之活動姿態。勘驗結果顯示：林女住處大廈 共十層樓，一樓設有庭院，庭院外緣有警衛保全室，非該大廈住 戶之訪客以步行方式出入該大廈均須經過警衛保全室，且經保全 人員以電話向受訪住戶確認許可後方允入內；而該警衛保全室門 口距離該大廈底層約十一點五公尺，在此處向上仰望林女住處窗 戶，固因窗台與欄杆之阻隔及仰視角度關係，只見窗簾拉開而未 見任何人影，但經緩步退至林女住處樓下巷道之馬路上，在距離 警衛保全室門口十一公尺處，以肉眼抬頭略向上仰望，即能見到 上述女子與第一審法院司機模擬林女與朱男之活動姿態，雖其二 人之容貌（即五官）略顯模糊而不易辨識，但在受命法官事先已 知悉該司機容貌、穿著之情形下，憑肉眼仍可辨識其身分，有第 一審勘驗筆錄在卷可按（見一審卷第五十八至六十頁）。依原判 決所認定林女與朱男遭攝錄並刊載在「壹週刊雜誌」第三二二期 內四張照片所顯示之前揭活動內容暨第一審勘驗現場結果以觀， 林女主觀上縱無公開其與朱男上揭活動之意願，但因其自行將原 可遮蔽屋內活動之窗簾拉開一半而形成空隙，或與朱男自窗台左 右各拉開窗簾一部分，致窗戶中間形成略似菱形之大片空隙，在 客觀上是否確實足以擔保其等在該窗簾空隙部分活動之隱密性， 而得以使一般人均能藉以確認其二人主觀上對上述活動具有隱密 性期待？即非無疑。從而，林女與朱男在上述窗簾空隙部分之活 動，能否謂係刑法第三百十五條之一第二款所稱之「非公開活動 」？似仍有詳加審究研求餘地。原判決理由雖謂：一般第三人經 過林女住處大廈前通常沒有理由特別抬頭觀望，即使抬頭觀望， 絕大多數時間只能看到拉上之窗簾，縱使林女適巧拉開窗簾，依 第一審勘驗結果亦難以辨識林女五官容貌，故林女與朱男所處之 空間已具備隔絕外界（窺探）之私密性，其所處環境在客觀上足 以保障林女不受路人辨識其身分，而暴露其居家活動及交友關係 云云（見原判決第七頁第七至十四行），並據此謂吳忠維所攝錄 林女與朱男在上述窗簾空隙之活動，為刑法第三百十五條之一第 二款所稱之「非公開活動」。然一般人經過林女住處大廈前是否 會特別抬頭觀望，以及能否從林女拉開窗簾之空隙辨識其「五官 容貌」，均與判斷林女與朱男在上述窗簾空隙部分之活動是否符 合前述客觀隱密性要件無涉，其據此認定吳忠維所攝錄林女與朱 男在上述窗簾空隙之活動，已符合上揭罪名所稱「非公開活動」 之要件，依上述說明，尚非允洽。究竟林女與朱男當時所利用之 環境及設備，在客觀上是否確實足以擔保其等在該窗簾空隙活動 之隱密性，而得以使一般人均能藉以確認其二人主觀上對上述活 動具有隱密性期待？此與宋筱玲、吳忠維二人所為是否符合前述 妨害秘密罪之客觀要件攸關，猶有進一步調查審究之必要。原審 對此未詳加剖析探究明白，遽行判決，尚嫌速斷。宋筱玲、吳忠 維上訴意旨指摘原判決此部分認事不當，尚非全無理由，應認原 判決關於宋筱玲、吳忠維部分均有撤銷發回更審之原因。 貳、駁回上訴（即裴偉）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之 指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。 本件原判決以公訴意旨略稱：被告裴偉係「壹傳媒公司」所屬「 壹週刊雜誌社」社長兼總編輯，負責「壹週刊雜誌」文章之審稿 、照片挑選及封面設定等工作。其與宋筱玲、吳忠維共同基於意 圖散布於眾之犯意及販售「壹週刊雜誌」牟利之犯意聯絡，由宋 筱玲指派吳忠維於九十六年七月二十二日下午二時許，在林女前 揭住處大廈附近，無故以數位攝影機錄影方式，竊錄林女住處內 私人活動照片及錄影，並將竊錄之照片及錄影靜態擷取畫面附以 「踢爆地下情，朱孝天、林熙蕾甜蜜同居曝光」之標題，經宋筱 玲審核定稿、編輯，由裴偉審核決定發行，印刷後刊登於同年月 二十六日發行之第三二二期「壹週刊雜誌」，並予販售而散布之 ，總計售出約十二萬三千冊等情，因認裴偉共同涉犯刑法第三百 十五條之二第三項罪嫌。惟訊據裴偉否認參與本件妨害秘密犯行 ，辯稱：每期「壹週刊雜誌」均分為Ａ、Ｂ二本，Ａ本內容為財 經、政治版；Ｂ本為娛樂新聞版，伊僅負責Ａ本（即財經、政治 版）報導內容之審核，並未參與本件刊登林女照片之Ｂ本（即娛 樂新聞版）內容之審核等語。而吳忠維於警詢、第一審及原審均 證稱：伊所拍攝之照片，祇須經「壹傳媒公司」編輯部娛樂組副 總編輯宋筱玲核准後，即可刊登於「壹週刊雜誌」等語。宋筱玲 於警詢、第一審及原審亦證稱：伊擔任「壹週刊雜誌」編輯部娛 樂組副總編輯，負責審核該公司娛樂組記者所採訪之新聞或照片 ，經其核准後即可刊登發行，不須呈報該公司其他單位許可等語 ，核與裴偉所辯情節相符。而依裴偉所提出「壹週刊雜誌社編輯 部Ａ本組織分工圖」、「壹週刊雜誌社編輯部Ｂ本組織分工圖」 、系爭報導壹週刊第三二二期雜誌封面編輯會議紀錄及系爭報導 編輯會議紀錄等資料內容，亦可證明裴偉並未參與本件刊登林女 私人活動照片之壹週刊雜誌Ｂ本（即娛樂新聞版）內容之審核， 因認裴偉所辯為可信。此外，復查無其他證據足以證明裴偉有如 公訴意旨所指之犯行，因而維持第一審諭知裴偉無罪之判決，而 駁回檢察官在第二審對於裴偉部分之上訴，已詳敘其取捨證據及 得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為裴偉犯罪之 認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按 。檢察官上訴意旨略以：裴偉係壹傳媒公司所屬「壹週刊雜誌社 」社長兼總編輯，為該事業之負責人，自有權決定該事業是否從 事犯罪行為。而其於偵查中已承認其於「壹週刊雜誌」第三二二 期刊印發行前，已先看過吳忠維所攝錄林女前揭隱私活動照片。 縱不能證明其係決定將林女前揭隱私照片刊登於「壹週刊雜誌」 之人，而不能認其有犯罪之直接故意。但其事先知情，卻未予以 阻止，而任由林女前揭隱密活動照片刊登於該雜誌內，並予以發 行、流通而散布於眾；事後亦未將已散布之「壹週刊雜誌」回收 ，或採取任何補救措施，顯見其至少具有犯罪之間接故意。又裴 偉與宋筱玲、吳忠維等人均係公司組織型態之犯罪集團，向以偷 拍等侵犯他人隱私方式，牟取不法商業利益。而刑法妨害秘密罪 並非重罪，法院通常所判之刑均得易科罰金。故該雜誌經營者侵 害他人隱私或名譽所付出之犯罪代價甚低，而所獲致之商業利益 （即廣告及銷售雜誌收入）卻極龐大，故裴偉並無尊重他人隱私 權之動機，而刑法之妨害秘密罪刑亦不足以對其產生嚇阻效果， 原審未予詳查，遽予諭知裴偉無罪，顯屬違誤云云。惟證據之取 捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違 背證據法則，並於理由內敘明取捨證據及得心證之理由者，自不 得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以本件並 無證據證明裴偉參與如起訴意旨所指前揭竊錄林女私人活動照片 及錄影行為，已詳敘其論斷之理由。檢察官上訴意旨並未具體指 摘原判決此部分論斷究有何違背證據法則之情形，漫謂裴偉縱無 妨害秘密之直接故意，亦應有間接故意云云，而指摘原判決不當 ，殊非適法之第三審上訴理由。又「壹週刊雜誌」經營理念及方 式是否正當，容或見仁見智，但此與裴偉有無參與本件妨害秘密 之犯罪行為，並無證據上之直接關聯。而刑法妨害秘密罪之法定 刑度，是否足以發揮嚇阻該項犯罪之效果，亦與裴偉是否有罪之 判斷無涉。檢察官上訴意旨執此與判斷裴偉犯罪事實存否無關之 事項，指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至檢察官 其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判 決已明確論斷說明之事項再為爭執，並非依據卷內資料具體指摘 原判決有何違背法令情形，顯不足據以辨認原判決關於裴偉部分 已具備違背法令之形式。按之上揭說明，其上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 八 月 三十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 韓 金 秀 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 一 日 v