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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九四三號 上　訴　人　沈宏洋 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國一００年七月七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠ 字第一四三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度 偵字第三九七四、四五三四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人沈宏洋上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄就 證據能力部分雖說明其餘在判決理由內所載被告以外之人於審判 外所為之陳述，經援引為證據者（包括各項書證），被告、辯護 人於辯論終結前，對於證據能力均不爭執，審酌各該證據作成時 之狀態，認無不法取供之情形，且與待證事實具有關聯性等情況 ，認為適當，應認得為本案之證據，故均有證據能力等由。然該 所謂「被告以外之人」，究係指「何人」於「何階段」訴訟程序 所為之供述「無不當取供」之瑕疵，且所謂審酌「陳述作成時之 情況」，究係審酌「何種情況」，足使法院信其供述有證據能力 ，原判決均未詳予調查或說明其理由，已有理由不備之違誤。又 刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項因被告、辯護人於言詞辯 論終結前，對供述證據之證據能力未聲明異議，視為擬制同意之 規定，以被告、辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十 九條第一項不得為證據之情形為前提。本件就被告、辯護人如何 知悉有上開不得為證據之情形，於偵查或審理程序，有無曾經檢 察官或審判長、受命法官告知上開情形，原判決理由欄亦未敍明 ，且綜觀全卷，檢察官或審判長、受命法官亦從未將此擬制同意 之效果告知被告或辯護人，原判決逕認上開供述證據有證據能力 ，亦有適用法則不當之違誤。㈡、原判決主文諭知「上訴人共同 連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以『協議』使廠商不 為投標及不為價格之競爭。」等語；乃理由欄於說明撤銷第一審 判決之原因時，卻敍稱：上訴人所犯政府採購法第八十七條第一 項之罪，僅係意圖使廠商不為投標而施以「脅迫」，並無證據足 認其有施行強暴之行為，第一審併認其有施行強暴，容有未洽等 由。其主文記載與理由說明不相一致，已有未合。且理由欄嗣又 說明本件既乏積極證據證明上訴人在同案被告劉卋睿（業經判決 確定）對在場廠商疾言厲色之際，有何犯意之聯絡存在，縱上訴 人曾出言幫腔，亦不足以認定其有與劉卋睿共犯以強暴或脅迫使 廠商不為投標之犯行等由，其理由說明前後不相一致，亦有理由 矛盾之當然違背法令。㈢、原判決理由欄說明上訴人與劉卋睿等 人於民國九十四年度圍標之公共工程金額高達新台幣（下同）一 億七千五百八十七萬八千四百零五元、九十五年度則達四千七百 五十五萬七千六百元等由。惟依原判決附表所載上訴人與劉卋睿 等人所圍標之公共工程，其九十四年度圍標之總金額僅為一億七 千零四十五萬五千四百零五元、九十五年度則為四千一百三十四 萬二千六百元，且該附表所載之各項公共工程得標金額，亦核與 卷附苗栗縣各鄉鎮公所所檢送之資料相符。原判決認定之金額不 僅與其附表所載不符，且與卷內資料不符，亦有認定事實不依證 據之疏誤等語。 惟查證據取捨及證明力之判斷，以及事實有無之認定，係事實審 法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法 則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件 原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，係依憑上訴人之自白， 證人劉瑞寶、林烈堂、陳樹人、林東得、朱良騁、鄭淑慧、徐政 光、江文忠、黃基修、黃玉堂、李德明、林育璋、梁漢南於偵查 、第一審之證詞，證人黃桂圓、蔡清榮於偵查之證詞，以及卷附 苗栗縣頭份鎮公所、銅鑼鄉公所、三灣鄉公所、卓蘭鎮公所、後 龍鎮公所、竹南鎮公所、大湖鄉公所、公館鄉公所、西湖鄉公所 、苗栗市公所、造橋鄉公所、通霄鎮公所與苗栗縣政府、交通部 公路總局第二區養護工程處所函送九十四、九十五年度發包之道 路瀝青舖設工程投開標資料、暨圍標廠商登記資料等證據資料， 予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。又以核上訴人所為，係 犯政府採購法第八十七條第四項之共同連續意圖影響決標價格及 獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭罪， 依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑， 於法定刑度內，酌情量處有期徒刑二年，復以上訴人犯罪時間在 九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條 例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一（即減為有 期徒刑一年）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有 卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠ 、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問 權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳 聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原 供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據 有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違 法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力 。是法院既採納當事人同意或當事人未於言詞辯論終結前聲明異 議之傳聞證據為判決基礎，其過程中即已包含對於有無符合無證 據能力情形之審酌及論證，雖未於判決中逐一記載該傳聞證據如 何並無例外之情形，並非理由不備。卷查，原判決理由欄甲、三 部分所謂「本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判 外所為陳述，經援引為證據者（包括各項書證）」，依其理由欄 說明，即係指上開證人劉瑞寶等十三人於偵查、第一審之證詞與 黃桂圓、蔡清榮於偵查之證詞，以及卷附苗栗縣頭份鎮公所等十 二鄉鎮公所與苗栗縣政府、交通部公路總局第二區養護工程處所 函送關於九十四、九十五年度發包之道路瀝青舖設工程投開標資 料、暨圍標廠商登記資料等證據。而上訴人於原審行準備程序時 ，就上開言詞及書面陳述之證據能力已具狀明白表示不爭執，嗣 於言詞辯論終結前亦未再爭執上開證據之證據能力等情，有刑事 準備程序書狀及原審審判筆錄附卷可查，自屬已同意上開言詞及 書面陳述有證據能力，得為本案論罪之證據。又上訴人既未爭執 上開言詞及書面陳述之證據能力，原判決採納為認定上訴人犯罪 之證據，乃經審酌該陳述作成之情況後，認為適當之結果，雖未 為無謂之說明，亦非理由不備。上訴意旨置原判決明白論斷於不 顧，猶執前詞，漫指原判決理由不備或適用法則不當，自非合法 上訴第三審之理由。㈡、本件上訴人係犯政府採購法第八十七條 第四項之共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議 使廠商不為投標及不為價格之競爭罪等情，已據原判決於事實欄 詳為記載，並於理由欄說明其所憑之依據及認定之理由。雖原判 決理由欄於說明撤銷第一審判決之原因時，敍稱：上訴人所為， 僅係意圖使廠商不為投標而施以「脅迫」，並無證據足認其有施 行強暴之行為等由，而有微疵。然原判決理由欄嗣於論述本件並 無積極證據足以證明上訴人另涉犯公訴意旨所起訴政府採購法第 八十七條第一項之強制圍標罪嫌部分，已詳為論斷上訴人並未以 強暴或脅迫之方式，迫使廠商不為投標犯行等由甚明。綜觀全判 決意旨，原判決理由欄上開瑕疵顯係誤載，而於判決本旨不生影 響。又原判決認定上訴人與劉卋睿等人於九十四年度圍標之公共 工程金額高達一億七千五百八十七萬八千四百零五元、九十五年 度則達四千七百五十五萬七千六百元，雖與原判決附表所載之金 額（即九十四年度圍標之金額為一億七千零四十五萬五千四百零 五元、九十五年度圍標之金額為四千一百三十四萬二千六百元） ，不盡相符。然對照卷附苗栗縣通霄鎮公所一００年二月二十二 日通鎮建字第一０００００一九０九號函與原判決附表所載，關 於該公所於九十四、九十五年度遭上訴人與劉卋睿等人所圍標之 公共工程（見原審卷㈢第二六九、二七０頁），除原判決附表所 載之五件公共工程外，尚有：①九十四年度路面申挖復舊工程－ ４（得標廠商為文泉營造股份有限公司、開標日期為九十四年十 二月七日、得標金額為三百三十二萬元）；②福至興臨週邊環境 改善工程（得標廠商為嘉誠營造有限公司、開標日期為九十四年 十一月八日、得標金額為二百一十萬三千元）；○○○鎮○○○ ○路面工程（得標廠商為嘉誠營造有限公司、開標日期為九十五 年四月四日、得標金額為八十八萬五千元）；④、通霄鎮路面申 挖復舊工程－１（得標廠商為隆源營造股份有限公司、開標日期 為九十五年四月四日、得標金額為三百零五萬元）；⑤、通霄路 面申挖復舊工程－２（得標廠商為嘉誠營造有限公司、開標日期 為九十五年五月十八日、得標金額為二百二十八萬元）等五件公 共工程為原判決附表所漏載，且上開通霄鎮公所之函文內容，亦 為上訴人之辯護人於原審時所不爭執並同意列為證據，有原審審 判筆錄在卷可稽。本件原判決附表所載之各個公共工程金額加計 漏載之上開五件公共工程金額（九十四年度計為五百四十二萬三 千元、九十五年度計為六百二十一萬五千元），上訴人與劉卋睿 等人於九十四年度圍標之公共工程金額確為一億七千五百八十七 萬八千四百零五元（一億七千零四十五萬五千四百零五元加計五 百四十二萬三千元）、九十五年度則為四千七百五十五萬七千六 百元（四千一百三十四萬二千六百元加計六百二十一萬五千元） 。原判決所為之認定核與卷證資料相符，並無證據上理由矛盾之 違誤，原判決附表顯係漏載而與判決結果不生影響。上開誤載或 漏載部分，核屬原審得以裁定更正之事項。上訴意旨以此無關枝 節指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。衡以前開說明 ，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 十三 日 v