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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一五五號 上　訴　人　彭金貝 選任辯護人　陳慶瑞律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十 九年五月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第九五三號， 起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第三八八二 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人有原判決事實欄所載對 重度智能障礙之Ａ女（代號00000000，民國000年0月生，真 實姓名及年籍資料詳卷）為乘機性交之犯行，事證明確，因而維 持第一審論上訴人以乘機性交二罪，各處有期徒刑三年四月，應 執行有期徒刑五年六月之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 ，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳 加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情 形存在。上訴意旨略以：㈠、證人陳ＯＯ證稱：上訴人被打離去 後，伊等在現場安慰Ａ女（指上訴人被訴於九十六年八、九月間 對Ａ女為性交部分），待Ａ女之母返家後，將發生之事告訴Ａ女 之母云云。然Ａ女之母於原審證稱：其等未告知Ａ女遭性侵之事 等語，則陳ＯＯ、賴ＯＯ之證述是否可採，已非無疑，原審未說 明其等之陳述何以較為可信，遽採為判決之依據，有判決不備理 由之違法。㈡、陳ＯＯ、賴ＯＯ證稱：伊等於九十六年八、九月 間某日看見上訴人與Ａ女在Ａ女住處客廳內有發生性行為云云。 然○○發展中心九十八年八月二十五日函稱：Ａ女於九十七年一 月間被該中心收容前，係離家流浪在外等情，足見陳ＯＯ等二人 所證不可信，原審採為論罪依據，亦違證據法則。㈢、證人郭Ｏ Ｏ、周ＯＯ證述之內容係來自Ａ女之陳述，應視同為Ａ女之陳述 ，而Ａ女之智識程度甚低，其陳述內容難以作為論罪依據，郭Ｏ Ｏ等二人之陳述自亦不足採信。又Ａ女於第一審先稱：上訴人沒 有繼續脫伊的衣服等語，經檢察官再問Ａ女：「後來是何人脫妳 的褲子？」Ａ女始謂：上訴人還繼續脫云云，而原審既認Ａ女易 受他人誘導，自應以Ａ女先前所述：上訴人未脫其衣服等情較為 可信，不應採信經檢察官誘導而取得之陳述，原判決對於前揭有 利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備 理由之違法。㈣、證人賴ＯＯ於警詢陳稱：伊於九十六年至九十 七年某日下午五至六時許到達Ａ女住處；於偵查時證稱：大概是 九十六年八、九月時，六、七點的時候；於第一審時則稱；九十 六年六、七月夏天晚上八、九點云云。證人陳ＯＯ於警詢時陳稱 ：大約九十六年某日晚上六、七點；於第一審時先稱：在九十六 年七月的夏天大約晚上六、七點左右；後改稱：大約晚上九點多 云云。其等就到達Ａ女住處之時間，證述先後不一且相互矛盾。 又證人賴ＯＯ於警詢陳稱：伊和陳ＯＯ一同進門就看到Ａ女在哭 ，當時上訴人也在一旁，伊沒有看到上訴人性侵Ａ女；於偵訊時 證稱：陳ＯＯ先進去，伊先在門口等，嗣伊進門就看到上訴人在 穿褲子，伊就打上訴人，上訴人隨即逃離現場；於第一審證稱： 伊只打上訴人肩膀一下，而上訴人仍停留在現場數分鐘後始離開 云云。陳ＯＯ於警詢陳稱：賴ＯＯ進來就打上訴人，上訴人離開 後，伊和賴ＯＯ在現場安慰Ａ女；於第一審證稱：賴ＯＯ和伊毆 打上訴人後，上訴人就離開現場云云。則陳ＯＯ、賴ＯＯ到達Ａ 女住處究係一同進門抑先後進去？又其等到達Ａ女住處後看見上 訴人坐在現場或被打跑或被打後仍留在現場？所證亦不一致。證 人陳ＯＯ於第一審先稱：案發後還有與上訴人打招呼及向上訴人 買水果；嗣改稱：不會和上訴人打招呼，裝作不認識他；於偵訊 時先稱：案發後每次看到上訴人都會罵他；於第一審改稱：罵上 訴人是在他性侵Ａ女之前云云，亦前後不一，且案發前陳ＯＯ實 無理由罵上訴人，可見陳ＯＯ證言不足採信。再者，陳ＯＯ於第 一審證稱：上訴人於晚上載伊及Ａ女去菜圃云云，然菜圃晚上蚊 蟲甚多、亦不便採摘，所證亦與常情有違，原審遽採為論罪依據 ，採證違背證據法則。㈤、陳ＯＯ、賴ＯＯ證稱：Ａ女住處之鐵 門僅闔上、未鎖，故一推即得以開門云云，然Ａ女住處庭院前門 及客廳外大門均係鐵門，屬闔門即上鎖，其等如無鑰匙，無從開 啟而進入Ａ女之住處，亦無從見聞屋內之情形，是其等證言亦與 實情不符，原審採為判決之基礎，採證違背證據法則。㈥、原審 以：Ａ女對於「性行為」表示知道等情，則Ａ女於第一審陳稱： 上訴人於九十七年十二月二十日或二十一日並未對伊性侵等語， 係對於上訴人有利之證詞，原審既未採信，又未說明不採之理由 ，有判決不備理由之違法。㈦、周ＯＯ、郭ＯＯ證稱：Ａ女有慣 竊習性等語，○○發展中心摘要表登載：Ａ女有偷竊及說謊行為 等情，則Ａ女有可能偷竊新台幣（下同）一百元後，編造係與上 訴人發生性行為而取得該款之謊言以圖卸責。又Ａ女雖陳稱：上 訴人於九十七年十二月二十日或二十一日對伊為性交行為。然其 先稱在「房間」，嗣稱在「客廳」，前後已有不一，且Ａ女之母 於警詢及原審證稱：伊於九十七年十二月二十日去買炸雞返家時 ，上訴人與Ａ女還在玩撲克牌等語，亦足證上訴人並無性侵Ａ女 之情事，原審採信Ａ女所為不利於上訴人之證述資為論罪依據， 採證亦違背證據法則。惟按：㈠、採證認事、取捨證據，乃事實 審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指 為違法。原判決認定上訴人有於九十六年八、九月間某日晚間六 、七時許，在Ａ女住處客廳內對Ａ女為乘機性交之事實，係依： ⑴證人Ａ女於第一審法院證稱：「（九十六年八、九月間，陳Ｏ Ｏ跑去你家的時候，她剛好看到彭金貝在對你做性行為？）對 。」「彭金貝脫我褲子、衣服，我沒有拒絕他，他先脫他的衣 服。」「（阿Ｏ阿姨來作證說妳媽媽那天不在，與妳所述不同 ？）因為我媽媽買東西回來，後來又出去，彭金貝欺負我的時 候，我媽媽不在。」（見第一審卷第一三一、一三二頁）。⑵ 證人陳ＯＯ於第一審證稱：九十六年七月夏天的某一天晚上六 、七點，伊等在廟裡拜拜吃完東西，要拿東西給Ａ女吃，到Ａ 女住處時本來要按電鈴，見門沒關，就直接進去，伊看到上訴 人與Ａ女二人全身脫光光在客廳的硬的木頭椅子上玩，Ａ女躺 在椅子上，上訴人躺在Ａ女身上，上訴人看到伊就趕快爬起來 ，趕快用衣服遮住下體，伊看到時就大叫：「賴大哥快來看Ａ 女被強暴」，賴ＯＯ聽到後就衝進來打上訴人一拳，後來伊也 有打上訴人，上訴人跑走後，伊去安慰Ａ女；拿衛生紙把Ａ女 下體一些東西擦乾，流出來的東西是精液等語（見第一審卷第 八十一、八十三、八十九頁）。 ⑶證人賴ＯＯ證稱：約九十六年六、七月間，伊當時當土地公廟 委員，每個月初二、十六都要拜拜，陳ＯＯ知道Ａ女有回家， 因之前Ａ女有要求只要有拜拜就要拿一些東西給Ａ女吃，所以 那天拜完之後，伊把東西交給陳ＯＯ拿給Ａ女，陳ＯＯ走前面 ，伊走在後面，陳ＯＯ拿進屋內，伊在外面等，後來陳ＯＯ叫 伊進來看，伊走進屋內；當天外面的大門鐵門沒有關，只有闔 上，沒有鎖，一推就打開；伊進去後看見Ａ女、上訴人及陳Ｏ Ｏ，Ａ女在哭，陳ＯＯ在幫Ａ女穿衣服，上訴人正在扣褲子； ……後來伊就搥上訴人，因為陳ＯＯ說上訴人在欺負Ａ女，伊 就知道是什麼意思等語（見第一審卷第九十五、九十六頁）。 ⑷記載Ａ女重度智能障礙之殘障手冊（見他字卷第十三頁證物 袋）等證據資料，以為論斷。又原判決認定上訴人有於九十七 年十二月二十日或二十一日晚間在Ａ女住處客廳內對Ａ女為乘 機性交之事實，係依：⑴證人Ａ女於第一審證稱：「（九十七 年十二月二十、二十一日，彭金貝是否有去妳家？）有。」「 （妳跟檢察官說妳被一個賣水果的欺負，妳媽媽出去買東西， 彭金貝就在這個時候欺負妳，當天彭金貝有無對妳做性行為？ ）有。」「（妳媽媽說是因為妳那天不想吃飯，彭金貝拿二百 元要她買炸雞給妳吃？）彭金貝拿給我媽二百元，我媽媽有買 炸雞……。」「（那天彭金貝如何對妳做性行為？）彭金貝在 我房間先脫他的衣服、褲子，再脫我的褲子……。」、「（妳 知道什麼是性行為？彭金貝有沒有用手摸你尿尿的地方？）有 。」「（彭金貝有沒有以他尿尿的地方，伸進去你尿尿的地方 ？）有。」「（彭金貝有沒有摸你的胸部？）有。」「（妳剛 才說，這件事情是在妳的房間，可是妳跟檢察官說是在妳們家 客廳，到底是在何處？）我在折蓮花的時候，彭金貝來，所以 是在客廳。」「（彭金貝有沒有給妳一百元，叫妳不要跟別人 說這件事？）有。」「（妳在去年聖誕節十二月二十五日，是 否被中心的教保員發現妳有一百元買飲料，所以教保員問你一 百元如何來，是否如此？）是。」「（妳有無跟教保員說，一 百元如何來？）我說賣水果給我的。」等語（見第一審卷第一 三三至一三七頁）。⑵證人即Ａ女之母證稱：「（有一次農曆 年的冬至上訴人有來嗎？）對，當時在我家。」「是冬至那天 我們有拜拜，吃剩飯，但Ａ女不吃，上訴人知道我女兒不喜歡 吃飯，就給我二百元叫我去買炸雞給我女兒吃，我只花了一百 元，剩下一百元我就還給上訴人。」「（妳那天買炸雞來回約 多少時間？）約二十至三十分鐘。」等語。⑶證人郭ＯＯ（○ ○發展中心教保員）證稱：Ａ女是伊班上學生……，Ａ女每個 星期一從家裡返回○○發展中心時，伊都會檢查她帶什麼東西 回來，當時Ａ女告訴伊說她身上沒有帶錢，九十七年十二月底 的星期三有社區適應活動，要帶學生出去逛街、買東西，那天 伊請假沒有帶班，隔一天回來，帶班的鄭ＯＯ老師就跟伊說Ａ 女在活動那天身上有帶錢，買一杯飲料，因為之前伊有檢查Ａ 女身上沒有錢，所以打電話給Ａ女之母，Ａ女之母說不確定Ａ 女是不是自己從家裡拿錢，因為她沒有拿錢給Ａ女……，媽媽 那邊得不到答案，所以伊在三十日那天，再一次問Ａ女到底真 正的情況是什麼，為什麼會有那筆錢，Ａ女才說是賣水果的叔 叔給的……，伊又問Ａ女，叔叔為何要給妳一百元，Ａ女很大 聲講說那個叔叔說「他老婆不跟他睡，所以才來找我（指Ａ女 ）」，伊覺得不對勁，就趕快報告社工周ＯＯ，之後伊再問Ａ 女，想要確認Ａ女所謂的「不跟他睡，所以才來找我」是什麼 意思，Ａ女就講說上訴人有摸她的胸部，又說男生下面那個有 插進去，有帶套子，說假日回去叔叔會打電話來，如果家裡沒 有人，叔叔就會來等語（見第一審卷第三十至三十三頁）。⑷ 證人周ＯＯ（○○發展中心社工）證稱：教保員郭ＯＯ還有王 ＯＯ廚師和Ａ女有會談，他們會談完後，在下午一、二點時， 告訴伊這件事，當下伊有和日間的教保組長及Ａ女在○○發展 中心會談室裡面會談，Ａ女說賣水果叔叔是她爸媽的朋友…… 賣水果叔叔有伊家鑰匙，在伊回家時會打電話來家裡；伊發覺 這件事之後，與Ａ女接觸的過程當中，Ａ女對於被上訴人性侵 害事件，在時間點上，說法有反覆，但被性侵害部分Ａ女沒有 改過口等語（見第一審卷第五十一、五十五、五十六、六十一 頁），及上訴人於第一審自承有給Ａ女一百元之陳述（見第一 審卷第一六八頁），暨上訴人行動電話與Ａ女住處之通聯紀錄 （見偵字第三八八二號卷第四十八頁證物袋）等證據資料，以 為論斷，並以：Ａ女之母所稱冬至應係指九十七年冬至，而該 年冬至為十二月二十一日星期日，參酌該二日上訴人之 0000000000號行動電話與Ａ女家中電話有通聯紀錄，Ａ女前述 第二次被性侵害之日期應是九十七年十二月二十日或二十一日 ，所證係十二月二十二日遭受性侵害應係記憶錯誤所致。原判 決上揭說明與審認，俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無背於經 驗及論理等證據法則，不容任指為違法。㈡、上訴人之第一次 犯行經證人陳ＯＯ、賴ＯＯ發覺後，陳ＯＯ是否曾告知Ａ女之 母一節，縱Ａ女之母與陳ＯＯ之供詞互有出入，然此與上訴人 有無此部分犯行之待證事實，並無必要之關聯，原審雖未就此 調查、說明，仍於判決結果不生影響，自與理由不備之違法情 形有間，仍不得據為第三審上訴之適法理由。㈢、原判決於理 由內敘明： ○○發展中心雖函覆稱：Ａ女於九十七年一月被收容於該中心 前，因離家流浪在外，且發現被他人性侵而予收容。然Ａ女之 母於原審證稱：Ａ女被送去○○發展中心前曾經離家，是警察 局打來跟伊說在林口那邊找到，竹圍警察局及淡水的警察局也 有通知過；最後一次去林口警察局帶Ａ女回來後，伊就將Ａ女 送去○○發展中心；伊於林口警察局通知後，在九十七年秋天 左右將Ａ女送去，詳細時間不記得，之前都沒有送去○○發展 中心過，送去後，每兩個星期五會帶Ａ女回來，星期天又帶回 去等語。依○○發展中心上開函文：Ａ女係於九十七年一月間 進住該中心，是Ａ女之母證稱：係九十七年秋天等語，應係因 時間已相隔二年之久而遺忘所致。而依台北縣（現已改制為新 北市）政府警察局新莊分局九十九年四月二十一日函覆稱：Ａ 女於九十六年五月二十三日，在該局林口分駐所有尋獲之紀錄 ，復核Ａ女之母所證：係最後一次尋回Ａ女後，始將Ａ女送往 ○○發展中心等情，足徵Ａ女於九十六年五月間由警方尋獲通 知Ａ女之母領回後，Ａ女即無因離家而經Ａ女之母報案協尋之 紀錄等情，憑以認定Ａ女於九十六年八、九月間並無離家在外 之情形。其說明與論斷俱與卷內證據資料相符，亦無違背證據 法則，上訴人徒憑己見，再事爭辯，任意指摘原判決採證違背 證據法則云云，亦非第三審上訴之合法理由。㈣、證人如係就 個人感官知覺作用直接體驗之事實而為陳述，因係就其親身體 驗事實而為陳述，並非傳聞證據。如證人證述內容係轉述第三 人陳述之內容，且用以證明待證事實之存否者（就本案而言係 指證明上訴人有無與Ａ女為性交之事實），因屬傳聞證據，應 依傳聞法則定其證據能力之有無。證人郭ＯＯ、周ＯＯ就其等 聽聞Ａ女陳述受性侵害獲取現金一百元來源部分，係屬親身經 歷體驗之事實，原審採為Ａ女陳述之補強證據，依上開說明， 於法並無不合，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。又所 謂誘導詰問乃指詰問者對於供述者暗示其所希望之供述內容， 而於問話中含有答話之詰問方式，就實務經驗而言，由當事人 、代理人、辯護人或輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，一般是 有利於該造當事人之友性證人，因此，若於主詰問者為誘導詰 問，證人頗有可能迎合主詰問者之意思，而作非真實之供述， 故而，原則上在行主詰問時不得為誘導詰問（刑事訴訟法第一 百六十六條之一立法理由參照）。又證人之供述前後不同，何 者可採，法院應依證據法則以為取捨，不能徒以其供述時間之 先後，資為判定證據力強弱之唯一標準。本件證人Ａ女於接受 檢察官詰問時證稱：「（那天彭貝金如何對妳做性行為？）在 我的房間先脫他的衣服、褲子，再脫我的褲子，我說不要…… 他罵我，但沒有繼續脫我的衣服。」「（彭金貝脫妳的衣服， 妳說不要，彭金貝就罵妳，後來何人脫妳的褲子？）是彭金貝 脫的……。」等語（見第一審卷第一三四、一三五頁）。就檢 察官上開詰問之方式觀之，並未暗示Ａ女係上訴人脫其衣褲， 核無誘導詰問之違法情形。則原判決綜合Ａ女之指述及證人郭 ＯＯ、周ＯＯ之證述，暨上訴人坦承有交付一百元給Ａ女之陳 述，採信Ａ女之後所證，憑以認定上訴人有脫Ａ女褲子等情， 並無違背證據法則。上訴人此部分顯未依據卷內資料執以指摘 ，並非第三審上訴之合法理由。㈤、證人陳ＯＯ證稱：其進入 Ａ女住處時目睹上訴人對Ａ女為性交；證人賴ＯＯ證稱：其進 入看見Ａ女在哭泣，上訴人在扣褲子等情，核與Ａ女亦指訴遭 上訴人為性交之情節大致相符。而當時Ａ女之母又僅短暫外出 ，則其未將住處鐵門上鎖，亦非事理所無，原判決採信證人陳 ＯＯ、賴ＯＯ所證：Ａ女住處之鐵門僅闔上、未鎖，故一推即 得以開門等證言，並無違背證據法則。㈥、同一證人前後供述 不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞， 此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明 捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於 判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。原判 決既採信Ａ女所證，上訴人有於九十七年十二月二十日或二十 一日對其為性交，及性交之地點係在客廳等情，自係捨棄其於 同一審判期日所為相異之證詞，原判決雖未說明其理由，因與 判決結果不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。㈦、 證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述與真實性 無礙，仍非不得予以採信。原判決於理由內已說明：證人賴Ｏ Ｏ、陳ＯＯ在警詢及偵查時所述，就上訴人與Ａ女性交、其等 抵達Ａ女住處之具體時間及究係一同進入Ａ女之住處或一先一 後，上訴人被毆打後係短暫留在現場，抑或立刻離去等細節部 分雖有出入，與其等二人事後在第一審所證，亦不盡一致，然 此應係該次案發時間（九十六年八、九月）距離起始調查之時 間（九十八年二月）已逾一年多，而對案情記憶不清所致，且 相關瑕疵，不足採為有利於上訴人之認定（見原判決第十、十 一頁理由㈧）。其說明與論斷與法並無不合，上訴人徒憑己見 再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。至Ａ女所述上訴人究 係在房間或客廳對其性交，尤屬無關犯罪事實認定之枝節問題 ，原判決縱未說明其取捨，亦與違背法令有間。㈧、原判決依 上訴人供稱有交付一百元給Ａ女之陳述，憑以認定Ａ女所證一 百元係上訴人所交付為可信等情，業如上述，則周ＯＯ、郭Ｏ Ｏ證稱：Ａ女有慣竊習性等語，及○○發展中心摘要表登載： Ａ女有偷竊及說謊行為等情，即與原判決認定之事實無任何關 聯性。又原判決既認定上訴人係拿二百元支開Ａ女之母外出購 買炸雞，於Ａ母外出期間對Ａ女為第二次之乘機性交之犯行， 則縱Ａ女之母返家時，上訴人與Ａ女正在玩撲克牌，仍不足為 上訴人有利之證明，原判決未予說明，並非理由不備，採證亦 無違背證據法則。經核上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就無關判 決結果之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十八 日 s