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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一六九號 上　訴　人　鄭月雪 選任辯護人　陳煥生律師 上列上訴人因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國一００年五月十九日第二審判決（一００年度醫上訴字 第一一三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵 字第一九一、八０二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄭月雪違反醫師法部分撤銷，發回台灣高等法院台中 分院。 理 由 本件原判決認定上訴人鄭月雪有其事實欄一至三所載此部分犯行 ，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，就其事實欄一、三所 示部分，依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯規 定，從一重仍論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業 務罪刑；就其事實欄二所示部分，論處上訴人共同未取得合法醫 師資格，擅自執行醫療業務罪刑，固非無見。 惟查：㈠、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所 稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之。而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時 地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通 念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給 予單純一罪之刑法評價。次按醫師法第二十八條所謂之「醫療業 務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實 行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該 條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行 為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成 時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合 犯為已足。原判決理由欄說明「……鄭月雪（即上訴人）實施醫 療行為之時間係自（民國）九十五年一月一日起至九十七年十一 月六日止，其次數雖有多次，但僅執行一個醫療業務，應屬接續 犯之一罪……」（見原判決第二十二頁第一至三行）「……鄭月 雪（即上訴人）聘請被告徐清華在『昇陽牙醫診所』實施醫療行 為之時間係自九十六年二月間某日起至九十七年十一月六日止， 其次數雖有多次，但僅執行一個醫療業務，應屬接續犯之一罪… …」等由（見原判決第二十三頁第十四至十七行），而認上訴人 上開違反醫師法第二十八條前段之行為，應依接續犯論以一罪， 其法律適用是否允當，即非無再予研求之餘地。㈡、依原判決事 實欄一部分所載上訴人明知未依法取得「牙醫師」之醫師資格或 「鑲牙生」資格，不得擅自執行牙醫診療及固定、裝置假牙之醫 療業務，竟自九十五年一月一日起至九十七年十一月六日查獲時 止，基於反覆執行醫療業務之接續犯意，在其所經營之「昇陽牙 醫診所」內為前來看診之不特定病患看診，其不具醫師資格竟擅 自為病患實施補牙、洗牙、根管治療裝設及整修假牙等醫療業務 之行為等情（見原判決第三頁倒數第十一至四行），似認上訴人 於該段期間（即自九十五年一月一日起至九十七年十一月六日查 獲時止），擅自執行醫療業務之行為，應依接續犯（其法律適用 是否適當，尚非無疑，詳如前述）論以一罪。乃主文欄竟諭知上 訴人犯二個醫師法第二十八條前段之罪（各處有期徒刑一年六月 、十月），似認上訴人就原判決事實欄一、二所示違反醫師法之 行為（按犯罪事實欄二該部分，係上訴人知悉徐清華〈業經原審 判處罪刑確定〉並未取得「牙醫師」之醫師資格或「鑲牙生」之 資格，竟自九十六年二月一日起至九十七年十一月六日止，以每 月約新台幣十萬元，僱用徐清華在上開「昇陽牙醫診所」擅自執 行醫療業務等情），犯意各別，應予分論併罰。其主文記載與事 實認定不相適合，已有理由矛盾之違法。且理由欄就上訴人於犯 罪事實欄一、二部分所示犯行，何以係屬犯意各別，應各自論罪 ，並未敍明其所憑之依據及認定之理由，亦有理由欠備之違背法 令。上訴意旨指摘原判決事實欄一至三此部分違法，尚非全無理 由，應認此部分有發回更審之原因。另原判決理由欄貳、五不另 為無罪諭知部分（見原判決第二十六頁以下），基於審判不可分 原則，併予發回。至於上訴人所犯原判決事實欄四至七所示部分 ，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載 不實文書，同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，同法第三 百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪論處罪刑，核屬不 得上訴於第三審法院，上訴人雖就此部分一併提起上訴，然業經 原審裁定駁回上訴在案。上訴意旨雖略稱：上訴人因未取得合法 醫師資格擅自執行醫療業務，其目的即在領取健保給付，因不具 醫師資格而無法領取，乃聘僱具有牙醫師執照之宋銘峻、耿主恩 醫師為「昇陽牙醫診所負責人」與行政院衛生署中央健保局簽訂 合約，依規定申請診察費及藥事服務費等健保醫療給付，此一基 本事實係出於單一犯意，檢察官起訴、第一審及原審均為相同認 定，足見違反醫師法與詐欺取財為裁判上之一罪，但原判決竟均 認為應分論併罰，顯有違誤。而該二罪間既屬裁判上一罪，有審 判不可分關係，上訴人對違反醫師法部分上訴，其有關係之詐欺 取財既遂及未遂部分，視為亦已上訴，第三審法院應併予審判云 云。惟按檢察官所起訴之犯罪事實，究屬一罪（包含實質上一罪 、裁判上一罪）或數罪，應如何判決，法院應就起訴之事實依其 調查所得之心證加以判斷，不受起訴書所載法條及法律見解之拘 束。本件依原判決事實欄所載，上訴人所犯醫師法第二十八條前 段之罪，與其所犯如原判決事實欄四至七（即原判決附表編號六 至三十四部分）所示之詐欺取財既遂及未遂罪間，係屬不同之犯 罪行為。縱如上訴意旨所稱上訴人擅自執行醫療行為之目的即在 領取健保給付云云，然原刑法第五十五條牽連犯之規定，業於九 十五年七月一日修正廢除，原判決認此部分犯行，與上訴人上開 所犯醫師法第二十八條前段之罪（即原判決事實欄一至三所示部 分）間，犯意各別，應予分論併罰，核屬原判決事實認定合法之 職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨猶執前詞指摘上訴人此 部分所犯之詐欺取財既遂及未遂罪，亦為其犯醫師法罪之上訴效 力所及云云，顯有誤認，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十七 日 s