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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五四二五號 上　訴　人　徐 千 惠 　　　　　　黃劉彩梅 上 列一 人 選任辯護人　陳 世 煌律師 　　　　　　黃 俊 昇律師 　　　　　　張 奕 群律師 上　訴　人　蔡 佩 錡　女民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　　住台中市○里區○○街○巷○號 上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國九十九年十月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第 一六一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵 字第五八七五、七一九八、八一五○號，九十八年度偵字第四五 七九、四五八○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於徐千惠、黃劉彩梅部分撤銷，發回台灣高等法院台中 分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回（即徐千惠、黃劉彩梅）部分： 本件原判決維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人徐 千惠共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪 共一百五十八罪罪刑（如第一審判決附表甲所示），暨從一重論 處上訴人黃劉彩梅共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不 實會計憑證罪共一百五十八罪罪刑及共同連續犯商業會計法第七 十一條第一款之填製不實會計憑證罪一罪罪刑（如第一審判決附 表丙所示）部分之判決，駁回徐千惠、黃劉彩梅各該部分在第二 審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載 ，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由 兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說明，是為 理由不備，若事實之記載前後兩歧，或事實之記載與理由之說明 互生齟齬，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決雖引 用第一審判決事實欄二所載：「王寶翔（業經撤回第三審上訴而 確定）遂另與徐千惠……黃劉彩梅等人，共同組成不實統一發票 販賣集團，自民國九十二年間至九十五年六月三十日以前，共同 基於幫助納稅義務人逃漏營業稅、填製不實統一發票之會計憑證 而違反商業會計法之概括犯意聯絡，及自九十五年七月一日起， 共同基於分別各次幫助納稅義務人逃漏各期營業稅、填製各期營 業稅申報期間內不實統一發票之會計憑證而違反商業會計法之犯 意聯絡，而於九十二年至九十七年間（徐千惠於九十五年六月三 十日前所犯部分，因與台灣台中地方法院九十七年度訴字第四六 ○號判決有罪確定之徐千惠犯行，有裁判上一罪關係，而為該案 判決既判力所及，檢察官因此未將此部分列為本案起訴範圍）， 以其等所取得如（第一審判決）附表一（下稱附表一）所示公司 、行號之空白統一發票，虛偽開立不實銷售項目及金額之統一發 票後，自行或透過仲介人陳柏彥、莊育乾、陳芳玉、陳義發（此 四名仲介人之犯嫌由台灣彰化地方法院檢察署檢察官另行偵辦中 ）及有共同犯意聯絡之張純如（業經判刑確定），以不實統一發 票上銷售額2%至5%之價格，販售予應申報稅捐之如（第一審判決 ）附表二（九十五年七月一日以後，下稱附表二）、附表三（九 十五年六月三十日以前，下稱附表三）所示之營業人或營業人之 記帳業者蔡佩錡充當進項憑證，藉以幫助如附表二所示之營業人 逃漏營業稅共計新台幣（下同）一千四百七十七萬八千二百五十 七元，幫助如附表三所示之營業人逃漏營業稅共計一千九百二十 八萬九千七百五十一元」等情（見原判決第二頁第十八行；第一 審判決第三頁第十四行至第四頁第二行），但理由欄對如何據以 認定徐千惠、黃劉彩梅就開立不實統一發票（下稱發票）以幫助 如附表三所示營業人逃漏營業稅之犯行與王寶翔、張純如有犯意 聯絡之事實，卻未說明所憑之證據，已嫌理由不備，且前開事實 係記載徐千惠、黃劉彩梅就開立不實發票以幫助如附表二及附表 三所示營業人逃漏營業稅之犯行，均與王寶翔、張純如有共同犯 意聯絡，但原判決嗣則引用第一審判決事實欄四及五之㈠所載事 實，認定張純如僅與徐千惠、王寶翔共同基於幫助納稅義務人逃 漏營業稅、填製不實發票之會計憑證而違反商業會計法之概括犯 意聯絡，由徐千惠虛偽開立如附表一公司行號之不實發票，或向 王寶翔取得無實際交易之發票，再透過張純如販售予如附表三序 號二十二至二十四及第一審判決附表四序號八所示之營業人，將 之載入前開營業人之帳冊，充當進項憑證，以申報稅捐，藉以幫 助各該營業人逃漏營業稅，暨蔡佩錡與徐千惠、王寶翔共同基於 幫助納稅義務人逃漏營業稅、填製不實發票之會計憑證而違反商 業會計法之概括犯意聯絡，由徐千惠虛偽開立如附表三序號四十 至六十二所示之不實發票，販售予蔡佩錡，再由蔡佩錡將該發票 載入前開序號所示之營業人帳冊內，作為進項憑證，以申報稅捐 ，藉以幫助各該序號所示之營業人逃漏營業稅（見原判決第二頁 第十八行；第一審判決第四頁第十四行至第二十五行、同頁第二 十七行至第五頁第六行），關於徐千惠、黃劉彩梅究與何人共同 犯罪及其犯罪之範圍，事實前後之記載亦相齟齬。又原判決引用 第一審判決事實欄二記載，認定徐千惠、黃劉彩梅對開立不實發 票以幫助如附表二所示之營業人逃漏營業稅犯行，僅與王寶翔、 張純如有犯意聯絡，然其理由內就此部分犯行，卻謂「王寶翔、 徐千惠、黃劉彩梅、張純如與依法受託辦理會計事務之蔡佩錡有 犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯」（見原判決第二頁第 十三行至第十四行；第一審判決第十三頁第二十六行），事實之 記載與理由之說明復不相一致。自難認為適法。㈡、有罪判決書 ，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判 決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百 七十九條第十四款分別定有明文。原判決引用第一審判決所載之 證據及理由，以黃劉彩梅已於第一審中坦承犯行，資為認定黃劉 彩梅有於九十五年六月三十日以前與徐千惠等人虛偽開立如附表 三所示之發票，販售予應申報稅捐之如該附表所示之營業人或蔡 佩錡充當進項憑證，以幫助該附表所示之營業人逃漏營業稅等情 之部分論據。然依卷內資料，黃劉彩梅於原審已具狀辯稱其僅參 與虛偽開立如附表一編號 2、3、4、5、7、8、9、10、12、14、 18、19所示公司、商號之不實發票，並販賣予如附表三序號35、 36、37、38所示之公司、商號充作進項憑證，如附表三其餘序號 所示之不實發票均非其所開立、使用，徐千惠亦未曾告知此等發 票之情形，且不認識徐千惠以外之王寶翔、張純如、蔡佩錡等人 ，第一審判決卻論以超過所應承擔範圍之罪責等語（見原審卷第 二十五頁、第二十六頁），其辯護人亦援引前開訴狀為黃劉彩梅 辯護（見原審卷第一八三頁反面、第一八四頁）。另證人葉幸慧 於檢察事務官詢問時陳稱：「（是否為權詳企業有限公司負責人 ？）是」、「（公司進銷項業務由誰負責？）由我負責」、「（ 與郭振祺是何關係？）夫妻關係，他負責公司採購」、「我們公 司都是跟黃銀森交易」；證人郭振祺證稱：「（這些有問題的發 票，你太太說是由你向黃銀森接觸採購的，是否如此？）是」、 「（何人拿奕琳有限公司、宏輝國際有限公司、邦尼有限公司、 威信震有限公司、漢諦有限公司、英立有限公司、貿世企業有限 公司、歐蔓國際有限公司、山莆有限公司、上玄宙有限公司、瓚 通有限公司、笛奧國際有限公司、暐鴻國際有限公司、曜展有限 公司計十四家公司一百四十三張發票，銷售金額二千三百八十四 萬零六百零二元，給你們公司？）是黃銀森到我們公司收取貨款 並交付發票」；證人林招供稱；「（你是否為寶貝嬰兒房及親親 嬰兒房之實際負責人？）是，我是實際負責人，進銷貨及發票都 是由我經手」、「（寶貝嬰兒房收受宏輝公司等十家共八十八張 發票……及親親嬰兒房收受宏輝公司等九家共一○六張發票…… 是向何人交易？）上述發票除了台糖公司十八張發票外，其餘是 向黃銀森購買貨物時交付，後來黃銀森過世後由黃劉彩梅繼續跟 我做生意」；證人曾勝德於檢察官訊問時證陳：「（與元誠商行 、連勝商行是什麼關係？）我均係負責人」、「……到九十五年 的時候，黃劉彩梅買貨物時，進貨要我改開宏輝、笛奧、歐蔓、 翌騏等公司（的發票）」、「（是否從九十二年至九十七年，均 與黃劉彩梅做生意或是與他先生黃銀森做生意？）在黃銀森過世 前是與黃銀森做生意，黃銀森過世後我就與黃劉彩梅做生意了」 、「（黃銀森過世前，都是何人與你們接洽做生意？黃劉彩梅是 否有出面與你們交易過？）我印象中都是黃銀森」、「（九十五 年七月前，你們交易的對象為何人？）九十五年七月前是黃銀森 ，九十五年七月後則是黃劉彩梅」；證人即曾勝德之配偶徐惠美 指證：「九十五年七月前我們是與黃銀森交易」；證人賴奇星陳 述：「（你在百級公司擔任何職？）經理」、「（在黃銀森過世 前，是否有賣紙尿片給黃銀森或是賣給黃劉彩梅？）都是黃銀森 與我接洽的」、「（黃銀森過世後，是何人與你接洽業務？）是 黃劉彩梅」；證人許振興指述：「（你是茂證有限公司之負責人 ？）是」、「（你剛開始是與黃銀森或黃劉彩梅交易？）黃銀森 」、「（你認為黃劉彩梅是否繼承黃銀森的生意？或是黃劉彩梅 自己做生意？）黃銀森生病後有一段時間沒有出來做生意，後來 黃銀森過世後，黃劉彩梅才出來做生意」、「（是否認識漢諦、 威信震、翌騏、宏輝國際、瓚通、笛奧國際、山莆、上玄宙、暐 鴻國際及歐蔓國際等十家公司的負責人……？）我都不認識」、 「（既然沒有跟這十家公司交易？為何要開立給這十家公司的發 票？）……我是依照黃銀森及黃劉彩梅的指示開立」；證人游弘 飛供述：「本人擔任通連股份有限公司負責人，負責公司整個經 營，清楚公司九十二年至九十七年進銷交易情形」、「本公司與 宏輝國際有限公司（及上玄宙、瓚通、山莆、笛奧、歐蔓、暐鴻 ）等七家公司之交易，九十五年七月之前是黃銀森來叫貨的，黃 銀森於九十五年七月死亡，後來九十五年七月之後是黃銀森的老 婆黃劉彩梅向我訂貨的」（見偵字第八一五○號卷第四宗第一九 一三頁、第一九一七頁至第一九一九頁；同卷第五宗第一三四○ 頁反面、第一三四一頁；同卷第八宗第三頁、第五頁、第十一頁 、第三六一頁、第三六三頁、第六三三頁、第六三四頁、第八二 五頁、第八二九頁）。則黃劉彩梅、辯護人前開主張及葉幸慧、 郭振祺、林招、曾勝德、徐惠美、賴奇星、許振興、游弘飛之證 述是否可採？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽謂黃劉 彩梅有與徐千惠等人在九十五年六月三十日以前，共同虛偽開立 如附表三所示之發票，販售予該附表所示之營業人等，藉以幫助 該附表所示之營業人逃漏營業稅，並有判決理由不備之違誤。徐 千惠、黃劉彩梅上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由 ，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以 自為裁判，應將原判決關於徐千惠、黃劉彩梅部分撤銷，發回原 審法院更為審判。又原判決認徐千惠、黃劉彩梅想像競合犯不得 上訴第三審之幫助逃漏稅罪部分，基於審判不可分原則，併予發 回。 二、駁回（即蔡佩錡）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人蔡佩錡上訴意旨略稱：㈠、蔡佩錡受亞富行 之委託，代理該商號記帳及報稅事宜，因缺錢無法代亞富行繳納 營業稅款，乃向友人借貸，嗣該友人同意借款，蔡佩錡即託請該 友人幫忙繳納稅款，並將繳款書分別傳真予伊及國稅局，蔡佩錡 因已向友人借得款項，一時興奮且為安慰亞富行之負責人洪文真 ，乃先傳真一份虛假之繳款書予洪文真，想事後再要求洪文真將 該繳款書傳真本撕毀，卻誤將該虛假繳款書傳真予國稅局，致觸 犯行使變造公文書犯行，實則蔡佩錡並無行使變造公文書之故意 。㈡、蔡佩錡因父親身罹重病住院，須賴其長期照顧，致無暇向 原審聲請傳喚證人洪文真、吳承峻，俾證明前開事實及持以報繳 亞富行營業稅之如原判決引用第一審判決附表六（下稱附表六） 序號1 所示發票，係證人吳承峻購買液晶電視所取得，非蔡佩錡 自行購買液晶電視而請店家開立，請撤銷原判決發回原審更為調 查。㈢、蔡佩錡僅持所購得之不實發票報繳、抵扣公司、行號之 營業稅額，但未將該不實發票記載於各公司、行號之帳冊，請明 察。㈣、蔡佩錡係因受人欺騙，且經濟困難、信用破產，所有房 屋遭人拍賣，又長期積欠健保費，亟需父親及自己之醫藥費，始 向徐千惠購買不實之發票，持以報繳、抵扣營業稅款，以供支付 前開費用，犯後已知悔悟並坦承犯行，復繳清所逃漏之稅款，態 度良好，尚須負擔家計，請予減輕其刑並諭知緩刑，使有改過自 新之機會云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定蔡佩錡確有其引用第一審判決事實欄五所載之犯行（該 事實欄五之㈢內關於蔡佩錡使用如第一審判決附表六序號1 所示 之不實發票報稅而涉犯共同幫助逃漏稅一罪《即如第一審判決附 表丁【下稱附表丁】編號2 所示》部分，業經原審以屬不得上訴 第三審之案件而駁回該部分之上訴確定在案，應予除外）。因而 維持第一審關於論處蔡佩錡犯業務侵占一罪（想像競合犯修正前 、後商業會計法第七十一條第一款之填製不實及稅捐稽徵法第四 十三條第二項之加重幫助逃漏稅等罪）罪刑（如附表丁編號1 所 示），及共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實帳冊共 二十罪（想像競合犯稅捐稽徵法第四十三條第二項之加重幫助逃 漏稅罪）罪刑（如附表丁編號3、4所示），暨犯行使變造公文書 一罪罪刑（如附表丁編號5 所示）部分之判決，駁回蔡佩錡各該 部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷 ，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑蔡佩錡於第一審中之自白， 共同正犯徐千惠、王寶翔之供述，證人彭裕政、黃上育、彭建章 、陳奕琳、蘇振興、李素蘭、廖淑華、林儷芬、林駿逸、宋琬莒 、洪文真、如附表三序號40至62所示營業人負責人之證述，卷附 如附表三序號40至62所示營業人之不實發票影本、財政部台灣省 南區國稅局台南縣分局移送資料、亞富行等公司所申報之不實發 票影本、偽造之繳款書影本、如附表一所示公司行號之營業稅年 度資料查詢銷項去路明細及進項來源明細，暨扣案之中興行廠商 收款簽收簿、徐千惠私章、宏輝國際有限公司發票專用章、暐鴻 國際有限公司發票專用章等證物，如何已足認定蔡佩錡確有前揭 持所購得之不實發票為如附表三序號40至62、如附表六序號2 至 10及如原判決引用第一審判決附表七之營業人報繳營業稅，並將 該不實發票記載於各該營業人之帳冊及於九十七年十一月間，塗 改、變造亞富行已繳納當期營業稅款之繳款書，持以傳真向亞富 行負責人洪文真行使之犯行，亦已詳加說明。上訴意旨對原審之 前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依 據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈢仍執前開陳詞，據以 指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事 之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：第三審 為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二 審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由 。蔡佩錡於原審並未請求傳訊證人洪文真、吳承峻，況原審於審 判期日訊問「尚有無其他證據提出或請求調查？」時，蔡佩錡及 其選任辯護人亦均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第 一八○頁反面）。其待上訴本院後，任意指稱原審未傳訊洪文真 、吳承峻云云。係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執 為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，且蔡佩 錡之上訴不合法而應從程序上予以駁回，上訴意旨㈣請求減輕其 刑並宣告緩刑，無從審酌。其關於填製不實帳冊、加重幫助逃漏 稅及行使變造公文書等部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回 。原判決認其想像競合犯業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三 百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之罪名，想像競合 之填製不實帳冊、加重幫助逃漏稅部分，蔡佩錡之上訴既不合法 ，無從為實體上審理，業務侵占罪部分，自亦無從適用審判不可 分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 五 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 法官 呂 丹 玉 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日 Ｅ