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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五四七二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　林進春 選任辯護人　莊秀銘律師 　　　　　　徐紹鐘律師 　　　　　　林菊芳律師 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等 法院中華民國九十九年九月十五日第二審判決（九十八年度上重 訴字第五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度 偵字第一九三一七號，九十四年度偵字第一三七○號，九十五年 度偵字第一三三五二、一三三六○號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於林進春違反證券交易法部分撤銷，發回台灣高等法院 。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（即違反證券交易法）部分： 原判決關於上訴人即被告林進春違反證券交易法部分，認定林進 春自民國八十九年十月二十日起至九十三年七月七日止，擔任中 國貨櫃運輸股份有限公司（址設台北縣汐止市〈即現制新北市○ ○區○○○路○段○○○號，下稱中櫃公司）董事長，為商業會 計法上之商業負責人，與中櫃公司常務董事林宏吉（業經原審判 處罪刑〈緩刑〉確定），均有原判決事實欄第一項記載之違反證 券交易法、商業會計法之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科 刑判決，於為刑法、證券交易法及商業會計法之新舊比較後，改 判依修正前刑法連續犯以一罪論及牽連犯從一重論被告以共同已 依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為 不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪刑。固非無 見（林進春另背信部分業經原審判決確定）。 惟查：一、被告行為後，證券交易法第一百七十一條第一項第二 款之罪，業於九十三年四月二十八日、九十五年五月三十日修正 公布，並已施行，原判決比較新舊法結果，認應適用有利於被告 之行為時即八十九年七月十九日修正公布生效之規定。而依該款 之規定，係以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經 理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且 不合營業常規，致公司遭受損害者。」為犯罪之成立要件。又有 罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑 事訴訟法第三百十條第二款所明定；如對於被告有利之證據不加 採納，並未說明其不予採納之理由，則即有判決不備理由之違誤 。原判決事實認定被告所有而登記於不知情之林明組名下之坐落 彰化縣○○鎮○○段顏厝小段（下稱顏厝小段）第五二六─一二 地號土地，係顏厝海堤西（外）側之溼地，漲潮時淹沒於海水之 中，另同小段第五二六─二七九地號土地，則係顏厝溝大排之水 道，均為利用價值極低之土地（以下合稱系爭土地），被告為籌 措參加立法委員選舉所需經費，及與林宏吉欲投資大陸地產之所 需款項，而共同謀議以中櫃公司資金高價購買被告上開土地以取 得資金，乃召開中櫃公司第十二屆第一次常務董事臨時會，通過 彰○○○區○○鎮○○段彰濱遊樂區開發企劃案等決議，而當時 中櫃公司營業項目中並無休閒旅遊業，被告未依中櫃公司取得或 處分資產處理程序，應先洽請專業鑑價機構出具鑑價報告，再經 董事會通過始能購買之規定，仍授權林宏吉代表中櫃公司與施惠 熹（業經原審判決無罪確定）代表之土地登記名義人林明組（業 經原審維持第一審之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴確定 ）簽訂土地買賣契約，以購入系爭土地，並約定定金為新台幣（ 下同）三千五百萬元，因合約書上記載買賣價金為三億六千五百 四十七萬九千二百元，與林宏吉所要求應以土地公告現值加四成 計算之合理價格約二億五千多萬元不符，乃變更為二億五千五百 八十三萬五千四百四十元及定金六千萬元，並重新製作買賣合約 書，嗣經該公司總稽核蔡德新發現未有鑑價報告，經林宏吉委由 不知情之陳守貽委託尚上不動產鑑定股份有限公司（下稱尚上公 司）對系爭土地進行鑑價結果，認該二筆土地僅值二億二千六百 五十七萬七千零七十五元，復將土地價格更正為二億二千六百五 十萬元重新製作買賣契約書予以抽換，被告與林宏吉以此直接方 式使中櫃公司為不合營業常規且不利益之交易，致公司遭受支出 如原判決附表一所示六千五百八十七萬五千五百七十六元之損害 ；並於理由論斷系爭土地分別屬上述性質之溼地或水道，其上仍 設定一千七百八十萬元之最高限額抵押權予彰化銀行鹿港分行， 以擔保益邦公司之債務，上開約定價格顯然高於市場行情及該土 地之利用價值，且與常情相違，為對中櫃公司不利益之交易各等 情。乃認被告所為，應成立前開證券交易法第一百七十一條第一 項第二款之罪。然據證人邢瑞琪（尚上公司經理）於調查筆錄供 稱：「（關於系爭第五二六─一二地號土地）因為該路段係屬於 行政院八一○○專案，該地未來將歸劃為遊憩港使用，期望值較 高，所以我才將該筆土地評估為每坪七五○○元。」「（關於系 爭第五二六─二七九地號土地）當初該筆土地雖為水道，但將來 有可能會被政府徵收，而且我有參考該地公告現值每坪約五千餘 元，所以我才將該筆土地以土地徵收法之規定，徵收價格為公告 現值加四成為八三三一元之標準，再以該標準之約八折評估為每 坪七○○○元」等語，並於第一審證述其對系爭土地鑑價之依據 （見他字第二八一八號卷⑴第一０四頁，第一審卷㈣第一二八至 一三五頁），林宏吉亦稱：「當初這塊地林進春有帶我們去看， 他跟我們說這塊地雖然大部分在水底下，但只要『博奕條款』通 過，很適合做遊樂區，而且他是立法委員，我完全配合他，沒有 其他意見」等語（見他字第二八一八號卷⑴第一二三頁），且原 判決理由說明：「至原審（指第一審）判決認該三份契約書均由 被告施惠熹製作，其中二份係為配合貸款而製作，其內容並非實 際交易之購地價金及定金乙節，但查如後兩份契約非實際交易之 購地價金及定金，何以中櫃公司解除系爭買賣契約，請求返還定 金時，主張約定買賣價金為二億二千六百五十萬元，有台灣高等 法院台中分院九十五年度重上字第七一號民事判決（即中櫃公司 起訴請求林明組返還定金三千五百萬元之事件，經第一審判決駁 回中櫃公司之請求，經上揭第二審判決予以維持，並經本院九十 六年度台上字第一二０五號民事裁定，以上訴不合法，駁回中櫃 公司之第三審上訴確定，參見第一審卷三第一五八至一六七頁） 在卷可稽，是故最後一份買賣價金為二億二千六百五十萬元之買 賣契約，乃實際交易之買賣契約無疑。原審就此部分（後續變更 價金及定金數額之第二、三份之買賣契約書復持之向中櫃公司經 理林慧珊行使以為抽換之行為），認被告林進春、林宏吉、施惠 熹三人係犯行使業務上登載不實文書罪，自有未當。」等語（見 原判決第一六頁），認定實際交易價金確為最後一份買賣契約所 載之金額無訛。且尚上公司鑑定系爭土地之估價報告書，經詳載 鑑定之經過及所憑依據（見第一三七０號偵查卷㈠第二一之五八 至八七頁），原審復囑託台中市不動產估價師公會鑑定系爭土地 於九十年間及現今價值，經鑑定結果於九十一年一月間之總值為 二億五千五百八十四萬八千四百二十六元，有該公會九十九年五 月二十日（99）中估字第99036 號函送之不動產估價報告書可參 （見原審卷㈡第三九頁及外放上開不動產估價報告書），亦詳述 其憑以鑑定系爭土地價值之依據及理由，其鑑價結果所認系爭土 地之價值，復高於尚上公司之上述鑑價。是倘邢瑞琪、林宏吉之 所陳及上揭鑑定報告之記載無訛，則系爭土地是否並無該鑑價結 果顯示之交易或利用價值，即不無疑義。況原判決既認定中櫃公 司已依尚上公司鑑價結果更改為系爭土地之買賣價格，而為其實 際交易價格之情，則如何仍屬對中櫃公司不利益之交易，足為被 告不利認定，即難謂已盡詳明。原審未詳加調查論究，遽行判決 ，復一方採認尚上公司對系爭土地之鑑價結果，且未說明該鑑價 所憑依據及鑑定結果究竟有何不盡不實而不足採取之理由，即認 本件係屬使中櫃公司為不利益之交易，並不合營業常規等情，其 論斷不一，自難謂無調查職責未盡、理由不備及理由矛盾之違法 。二、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法 第一百五十五條第二項定有明文。又「卷宗內之筆錄及其他文書 可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀 或告以要旨。」「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意 見。」「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證 據證明力之適當機會。」為同法第一百六十五條第一項、第二百 八十八條之一第一項、第二百八十八條之二所明定。此為事實審 法院於審判期日，就採為判斷犯罪事實之證據所應踐行之調查方 法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭 解該等證據之形貌、內容、意涵及證據價值，得以表示意見，而 為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。故法院就該等證據，如 未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽 採為判斷事實之依據，即難謂於上開證據法則並無違背。原判決 併引用證人即隆昌企業股份有限公司（系爭土地之前所有人）總 經理蔡章熊於偵查中證述系爭第五二六─一二地號土地係「在堤 防外，海水裡面，沒有利用價值」等語（見他字卷第四一五二 頁）；然依原審九十九年八月十八日審判筆錄之記載，上開供述 證據並未依法提示或告以要旨，使被告及其選任辯護人有適當陳 述意見之機會，以踐行法定調查證據程序，即執為論證事實之依 據，採證顯違證據法則。以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本 院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告違反證券交易法部 分有撤銷發回更審之原因。 乙、上訴駁回（即貪污）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告林進春於七十四年至 七十八年間擔任彰化縣議員，七十八年至八十七年擔任台灣省議 員，八十七年至九十三年間擔任第四、五屆立法委員，係依據法 令從事公務之人員；被告於擔任上揭民意代表任期內，對於彰化 縣等都市計劃負有監督審查之責，且有接受人民請願及其他依法 律或中央法規賦予之職權，並依內政部八十五年（應為八十年之 誤載）五月十五日台內營字第924528號函示，得列席參與各級都 市計畫委員會議並發表意見。緣七十六、七十七年間，台鳳股份 有限公司（下稱台鳳公司）有意將該公司位處彰化縣員林鎮之鳳 梨工廠土地（下稱工二土地），於員林鎮都市計畫第二次通盤檢 討時，以通盤檢討並變更地目為手段，將工二土地變更為商業區 及住宅區，惟員林鎮公所於七十七年間擬定都市計畫變更時，僅 同意工二土地全區變更為住宅區。當時台鳳公司總經理黃宗宏及 駐會常務董事何峻德得知上情後，為求工二土地能順利部分變更 為商業區，乃由何峻德先與被告洽談，被告更前往台鳳公司董事 會列席報告稱能以其影響力將工二土地全部變更為商業區等語。 嗣經雙方合意於七十七年六月二十七日由台鳳公司董事長林錫池 ，代表台鳳公司與被告簽訂「預定土地買賣協議書」，雙方約定 由被告以民意代表之身分及職務上之行為，促成工二土地於都市 計劃時部分變更為商業區，而對價係台鳳公司同意工二土地在變 更都市計劃完成後，以遠低於當時市價行情之每坪單價四萬元， 出售四千二百坪土地予被告，使被告可取得土地價差之賄賂及不 正利益；且該協定書第八條訂定，雙方約定有效期間至七十八年 十二月二十六日止，屆時若不能部分變更為商業區，雙方同意無 條件自動取消本協定書；另若部分變更為商業區時，被告亦可依 原價購買23％之商業區土地。嗣員林鎮都市計畫第二次通盤檢討 時，經員林鎮公所於七十八年二月一日審議完竣，工二土地全數 變更為住宅區且公設比為20％，同年並函報彰化縣政府審議，而 未通過部分變更為商業區。惟何峻德與黃宗宏仍圖將工二土地部 分變更為商業區，且此時被告已擔任省議員，尚有機會於台灣省 都市計畫委員會（下稱省都委會）中，爭取上開土地部分變更為 商業區，乃於七十九年七月十九日，由被告更接續前開犯意而以 其不知情之妻陳秀卿（業經原審維持第一審判決公訴不受理確定 ）名義，在台北市○○○路○段○○號台鳳公司再與台鳳公司簽 訂「預定土地買賣協議書」（此次因地價調整，故約定以遠低於 市價之每坪四萬四千元售予陳秀卿，實際為被告），以接續上開 七十七年六月二十七日之協議，而期約收受賄賂及不正利益，被 告則為該協議書之保證人。迨八十年三月二十六日彰化縣第八六 次都市計劃委員會審議員林都市計畫案，將工二土地案變更都市 計畫全部為住宅區，公設比提高為40％，並報省都委會。黃宗宏 見工二土地變更案部分變更為商業區已無希望，乃規畫將工二土 地部分變更為旅館區，再向省都委會提出陳情，並請被告於省都 委會召開委員會時列席說明；而住宅區之公設比亦接續前開約定 而請被告設法爭取降至20％。復因前述七十九年七月十九日協議 書即將於八十年十二月二十六日失效，故被告於八十年十月二十 一日再以陳秀卿名義與台鳳公司簽訂買賣契約書以接續雙方之約 定。嗣省都委會於八十年十二月十八日及八十一年四月一日分別 召開第四二一及四二七次委員會，經時任省議員之被告二度列席 說明後，省都委會原則同意工二土地部分變更為旅館區，惟請台 鳳公司提供更具體之開發計畫供審核。此後員林鎮都市計畫案於 省都委會歷經多次審查均尚未定案公告實施，被告乃再以陳秀卿 名義於八十二年一月十五日再與台鳳公司訂立補充協定書，復延 續八十年十月二十一日「買賣契約書」之效力。至八十二年間， 台鳳公司認土地市場行情與景氣已趨於下坡，工二土地仍以全數 變更為住宅區對於台鳳公司較為有利，乃再發陳情函予省都委會 要求變更為住宅區，並以自辦市地重劃方式開發，八十三年一月 二十六日經省都委會第四六八次會議決議，同意工二土地變更為 住宅區且公設比降為20％。被告見工二土地之變更，公設比已達 台鳳公司之預期，乃於員林鎮都市計劃第二次通盤檢討期間，在 省都委會八十四年九月二十日第四九四次會議定案前，以已配合 台鳳公司將住宅區公設比降低為20％為理由，要求台鳳公司依七 十九年七月十九日之「預定土地買賣協議書」內容，以每坪四萬 四千元之價格，讓售四千二百坪土地。惟黃宗宏認為被告並未依 原協議條件將上開土地部分變更為商業區，而僅在省都委會達成 維持住宅區公設比20％之任務，且員林鎮都市計劃第二次通盤檢 討尚未公告實施，尚必須自行辦理市地重劃後始得完成地目變更 ，乃與被告協商，變更前此以遠低於市價售地予被告之約定，改 約定由被告負責自辦市地重劃業務，重劃完成後44％之土地（含 全部公設土地，約七千四百四十四坪。若扣除公設土地則約五千 九百五十五坪）分配予被告，並於八十四年八月八日，由被告以 益邦投資開發股份有限公司（下稱益邦公司，九十四年十二月八 日改名為山明投資開發股份有限公司）負責人林益生（係被告之 子）名義，與台鳳公司黃宗宏簽訂「委託自辦市地重劃契約書」 ，惟當八十五年四月十二日彰化縣政府公告實施員林都市計劃第 二次通盤檢討案時，被告卻未依約辦理市地重劃事宜，反而要求 黃宗宏先行將應得之44％土地過戶後，始願意辦理重劃工程。黃 宗宏乃於八十六年十二月二日再與僅從父命而不知情之林益生（ 代表益邦公司）訂定「委託自辦市地重劃契約書修改同意書」， 同意由台鳳公司提供土地予被告向銀行融資最高限額五億元，供 被告支用於重劃工程，並約定被告取得之重劃後土地，減少為面 積三千坪（不含公設土地）。八十七年二月十七日，台鳳公司即 提供員林重劃工程用地中之莒光段二三二六─二地號土地，由被 告向彰化商業銀行鹿港分行（下稱彰化銀行鹿港分行）貸得三億 二千萬元，除二億元予台鳳自辦市地重劃委員會（下稱台鳳重劃 會），供做地上物補償費支用外，被告實領一億二千萬元，其中 僅二百餘萬元做為重劃工程費用支出，其餘則供自己私人買賣股 票投資、匯入被告等個人帳戶及支付益邦公司於銀行之貸款利息 等。另八十八年初重劃工程完工後，台鳳公司原提供予被告向彰 化銀行鹿港分行貸款之前揭土地（重劃前莒光段二三二六─二地 號土地），因台鳳公司已另有開發之規劃，且被告需款孔急，台 鳳公司乃將地號莒光段三三一二、三三一三、三三二三、三三二 四、三三二五號等五筆共約二千五百坪土地（下稱莒光段五筆土 地），以抵費地方式過戶予被告指定之益邦公司名下，由被告向 彰化銀行鹿港分行貸得五億一千萬元，一部分償還上述三億二千 萬元債務（即借新還舊），一部分則償還被告另向同分行以鹿港 顏厝段顏厝小段五二六─一二地號土地設定抵押之債務一億四千 四百萬元，餘款亦供被告繳納利息之用。至八十八年十一月間， 經被告索討後，黃宗宏再由台鳳重劃會匯予益邦公司三億五千萬 元。綜上，被告取得之賄賂及不正利益分別為：八十七年二月設 定台鳳公司員林重劃工程用地向彰化商業銀行鹿港分行貸款三億 二千萬元中，被告實得一億二千萬元（經公訴人於第一審更正之 ）；八十八年台鳳重劃會將五筆土地，以重劃工程抵費地移轉給 被告，由被告辦理抵押設定五億一千萬元，並償還八十七年間借 貸之三億二千萬元，被告獲得利益為一億九千萬元；黃宗宏在八 十八年底另支付被告三億五千萬元，經扣除被告及益邦公司為重 劃工程所支出之費用約三千六百四十四萬元，小計被告實得金額 一億一千三百五十六萬元，加上被告無償取得莒光段五筆土地， 價值約四億二千零九十萬元（依彰化縣員林鎮台鳳自辦市地重劃 區抵費地出售之價格計算），總計被告前後利用職務上行為向台 鳳公司取得賄賂及不正利益約達五億三千四百四十六萬元；因認 被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為 ，收受賄賂或其他不正利益罪嫌等語。但經原審審理結果，認為 檢察官起訴書所列舉各項證據均不足證明被告犯罪，因而維持第 一審關於被告上開被訴部分之無罪判決，駁回檢察官該部分在第 二審之上訴。業經敘明：上揭被告先後擔任上述民意代表等公職 ，列席參與各級都市計畫委員會議、發表意見，及有與台鳳公司 簽訂預定土地買賣協議書及補充協定書，取得台鳳公司員林重劃 工程用地貸款所得其中一億二千萬元，及黃宗宏給付之三億五千 萬元，並取得莒光段五筆土地等事實，業據被告供承無訛，並有 上述預定土地買賣協定書、買賣契約書、補充協定書及台鳳公司 員林都市計畫第二次通盤檢討計畫案意見表、申請都市變更位置 圖及變更前後都市計畫書、台鳳公司與益邦公司簽訂之委託自辦 市地重劃契約書、台鳳公司與益邦公司簽訂之委託自辦市地重劃 契約書修改同意書、保證書、台鳳公司與益邦公司簽訂之委託自 辦市地重劃契約書增訂同意書、佳憲水電工程有限公司估價單、 益邦公司借款償還用途來源說明書、益邦公司提供貸款之工程預 算總表及工程預算書、益邦公司向彰化銀行鹿港分行借貸之相關 卷宗、台鳳公司支出傳票、暫付款申請單、簽呈及債務清償證明 書等，暨證人陳秀卿、黃宗宏、何峻德、黃朝俊、省都委會技正 黃漢洲、省都委會第二組組長楊木根等之證詞等可稽，堪認屬實 。但被告否認有何被訴之貪污犯行，辯稱：伊擔任縣、省議員及 立法委員等，只是負責議會職權，無法干預省都委會之地目變更 ，且工二土地並未變更為商業區，伊亦未向台鳳公司索賄等語。 且查：⑴被告於擔任彰化縣議員期間之職務範圍，依據八十八年 一月二十五日公布施行之地方自治法第三十六條規定：「縣（市 ）議會之職權如下：一、議決縣（市）規章。二、議決縣（市） 預算。三、議決縣（市）特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、 議決縣（市）財產之處分。五、議決縣（市）政府組織自治條例 及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣（市）政府提案事項 。七、審議縣（市）決算之審核報告。八、議決縣（市）議員提 案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之 職權。」又其擔任台灣省議員期間之職務範圍，依台灣省議會各 種委員會設置辦法（八十七年十二月二十一日廢止）第三條規定 ：「各種委員會審查下列之議案：一、議員之提案。二、本會大 會議決交付審查案。三、本會大會主席交議案。四、政府提議案 。五、人民請願案。六、由其他委員會移送之案件與本委員會相 關者。」足見省、縣議會之議員，係以集體表決方式行使職權， 議員就任何公務事項，並無任何個人之單獨權限，更無任何具體 事項為裁量之權限。再按都市計畫法之主管機關：在中央為內政 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局 ）政府。都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程式為之。主要 計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員 會審議。內政部、各級地方政府及鄉、鎮、縣轄市公所為審議及 研究都市計畫，應分別設置都市計畫委員會辦理之。為都市計畫 法第四條、第八條、第十八條前段及第七十四條分別明定。可知 辦理都市計畫之主管機關依其層級分別為內政部、直轄市政府或 縣（市）（局）政府等行政機關辦理，而非縣議會或省議會。又 雖台灣省各級都市計畫委員會委員聘任人選及資格要件注意事項 ，規定現任縣議員為都市計畫委員會委員資格，然被告並無擔任 都市計畫委員會委員，其出席省都委會第四二一、四二七、四三 六、四六八、四九四次會議，均非以委員身分參加，僅列席參加 ，有各該會議紀錄在卷可參，則被告既非該會委員，縱於省都委 會列席發言，尚難謂其對於都市計畫即具有審查、監督之權責。 ⑵參酌黃漢洲於九十三年九月二十三日應檢察事務官等詢問時， 證稱：伊於八十三年間擔任省都委會技正，曾承辦員林鎮都市計 劃第二次通盤檢討之業務，省都委會對於工二土地變更案依省都 委會第四二一一次會議紀錄所載，原則同意劃設旅館區，對於住 宅區之公設比並無記載，僅請縣政府參考委員會意見，而彰化縣 政府則再於第八七次縣都市計劃委員會對於工二土地變更案，要 求省都委會能尊重縣都市計劃委員會之原決議，嗣於八十一年八 月十二日省都委會召開第四三六次會議後，工二土地變更案原則 已定案，但員林鎮都市計劃第二次通盤檢討仍有其他變更案尚未 定案，因此尚無法發布等語；及證人楊木根於同日應詢時，亦證 稱：伊於八十二年間擔任省都委會第二組組長，曾承辦員林鎮都 市計劃第二次通盤檢討之業務，省都委會第四二一次會議對於員 林都市計劃範圍內原則同意劃為旅館區，但請縣政府參考委員意 見提出具體規劃及開發構想等有關資料再提會，彰化縣政府則要 求省都委會尊重縣都市計劃委員會有關公設比之意見，而未依省 都委會決議在員林都市計劃案劃設旅館區，該案工業區變更為住 宅區全部個案公設比最後都是20％等語。綜上足證關於工二土地 變更案，主管機關為彰化縣政府及省都委會，且最後決定者為彰 化縣政府甚明；且被告於省都委會第四二一、四二七次會議雖有 列席及發言，然其發言內容僅空泛表示希望該地區能開設超級觀 光大飯店，帶動彰化縣繁榮各語，有該二次會議討論內容錄音譯 文在卷可證，從而，尚難從被告有列席省都委會上揭會議，認其 有何就職務範圍內應為或得為之事項，踐履賄求對象之特定行為 ，即難繩以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行 為收受賄賂罪。第一審詳查後就上開部分為被告無罪之諭知，洵 無不合，檢察官就該部分之第二審上訴意旨所指摘仍無理由，應 予駁回各等情。經詳述其心證之依據及理由。其推理論斷衡諸證 據法則等皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決關 於上開部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。本件檢 察官僅就上開部分上訴，其意旨略稱：⑴被告與台鳳公司簽約， 約定被告以民意代表身分及職務上行為，促成工二土地於都市計 劃時部分變更為商業區，使被告可取得上揭土地差價之賄賂及不 正利益；又若其非省議員身分，自無可能列席省都委會，足認其 參與、列席省都委會即屬其職務範圍內所應為或得為之行為，依 最高法院九十四年度台上字第六二八號判決意旨，即為職務上行 為，彰彰明甚，原判決置之不論，竟認非職務上行為，而諭知被 告無罪，有判決不適用法則之違法。⑵被告雖非省都委會委員， 但與台鳳公司雙方約定由被告以民意代表身分及職務上行為，促 成工二土地於都市計劃時部分變更為商業區，即利用其省議員身 分、職權促成工二土地之變更，而得私人不法利益，為原判決第 五七頁理由⒍之⑴所認定；則被告之行為應成立貪污治罪條例第 六條第一項第五款之對於非主管或監督事務利用身分圖利罪至明 ，原審置之不顧，有判決理由矛盾之違法。⑶退而言之，縱省都 委會之變更案，並無違背法令，亦非受被告之身分、職權施壓、 關說而變更，且工二土地之變更與被告無涉，然被告身為省議員 ，竟與台鳳公司契約約定其利用身分及職務上行為促成工二土地 之變更，而獲取利益，則其顯然使用詐術，使台鳳公司為財物之 交付，應依貪污治罪條例第五條第一項第二款之（利用職務上之 機會詐取財物）罪論處，原審竟為無罪判決，亦有未合等語。惟 查：貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行 為收受賄賂或不正利益罪，須其收受之財物或不正利益，與公務 員職務上之行為有對價關係為成立要件；且所謂與職務上之行為 有對價關係，係指公務員踐履其職務範圍內所應為或得為之特定 行為，經他人以賄賂或不正利益予以買通者而言。本件被告於七 十七年至八十二年間與台鳳公司簽訂上述契約時，雖先後具彰化 縣議員、省議員身分，但非代表其擔任議員之議會接受台鳳公司 請願，而參與請願事項之處理，雖列席省都委會，又僅為空泛發 言，對於工二土地地目之變更，並無實質影響力或決定權，俱經 原審調查屬實，已如上述；再徵諸七十七年六月二十七日被告與 台鳳公司簽訂之「預定土地買賣協議書」、七十九年七月十九日 台鳳公司與陳秀卿間之「預定土地買賣協議書」、八十二年一月 十五日補充協議書、台鳳公司與益邦公司八十四年八月八日「委 託自辦市地重劃契約書」、「委託自辦市地重劃契約書修改同意 書」（見偵字第一三七０號卷㈡第二四五至二四七、二五三至二 五五、三０二、三０三、三四０至三四四頁），及黃宗宏於第一 審證陳：「（檢察官問：被告有無說明可以具體協助〈變更地目 〉的內容？）那時候我們幾位董事有詢問被告，當時被告是縣議 員，所以大家也認為他有這個能力來協助變更。（既然「工二」 土地沒有辦法變更成商業區，為什麼還需要被告的幫忙？）我想 是這樣子，第一個是被告在地方上有他的人脈關係在，這是我們 在董事會中有認同，我們也擔心說不給被告辦的話，擔心到時候 會被阻擾，而且這麼久了都是被告在辦，繼續再委託被告辦理也 沒有什麼不好。」「（辯護人問：被告有沒有跟你說，他會以他 省議員的職權去影響省都委會的委員來作成變更的決定？）林進 春是向我說會協助變更地目。（有無向你說是如何協助？）…… 事情那麼久了，我不記得了，但是一定是我們根據被告說的人脈 ，認為他有這個能力我們才會與他簽約。」各語（見第一審卷㈡ 第一六五、一六七、一七五頁），亦俱無彼此間以被告民意代表 之職務上行為促成完成事項之約定，難認各該契約之履行與被告 民意代表之職務或職權有何對價之關聯，原判決認其行為與貪污 收賄罪之構成要件有間，不能成立收受賄賂或不正利益犯行，自 難謂違誤。至於：①檢察官上訴意旨所舉本院九十四年度台上字 第六二八號刑事判決意旨，係謂：「地方制度法第三十六條第九 款及新竹縣議會組織規程第十九條第九款所謂『接受人民請願』 之縣（市）議會職權，係指人民依請願法第二條規定所為之請願 ，亦即人民對國家政策、公共利害或其權益之維護事項，具備請 願書，向職權所屬之民意機關或主管行政機關所為之請願。縣（ 市）議會為地方民意機關，其職務行使本由縣（市）議員依法令 規定為之，是縣（市）議員若代表縣（市）議會接受人民請願， 並參與請願事項之處理，如審查、討論、表決或其後續執行等事 務，即屬其職務上之行為，對此職務上之行為收受賄賂，固應成 立貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂 罪」，原判決之上述論斷，與本院上開判決意旨尚無齟齬。另起 訴書所舉內政部八十年（誤載為八十五年）五月十五日台內營字 第924528號函，亦僅謂：「（主旨）關於都市計畫委員會議，審 議都市計畫案時，可否邀請民意代表參與發表意見但不參與表決 ，且准記者列席旁聽採訪」，且目的在「（說明二、）為避免影 響都市計畫委員會開會之順利進行，及發生無謂之干擾與弊端起 見」各情，自不足作為民意代表法定職權之認定依據。②原判決 第五七頁理由⒍之⑴所載「於七十七年六月二十七日，由台鳳公 司董事長林錫池代表台鳳公司，與被告簽訂預定土地買賣協議書 ，雙方約定由被告以民意代表身分及職務上行為，促成工二土地 於都市計劃時部分變更為商業區，而對價係台鳳公司同意工二土 地在變更都市計劃完成後，以每坪單價四萬元，出售四千二百坪 土地予被告，使被告可取得土地差價之賄賂及不正利益」一節， 僅係引述檢察官第二審上訴理由之記載（見原審卷㈠第一０二頁 第三至九列），顯非原審調查證據結果所為之認定，上開上訴意 旨⑵之指摘要為誤會。③卷內並無被告對台鳳公司或其員工施以 詐術之任何具體事證，公訴意旨亦無此犯罪事實之記載或舉證， 原判決未就被告所為是否成立貪污治罪條例第五條第一項第二款 之利用職務上之機會詐取財物罪，贅為論列，亦難謂有何疏漏。 經核檢察官上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已 為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違 法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於檢察官之 上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十四 日 Ｅ