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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五○○號 上　訴　人　葉步樑 選任辯護人　陳永昌律師 　　　　　　吳孟勳律師 上　訴　人　林香美 選任辯護人　袁健峰律師 　　　　　　陽文瑜律師 上　訴　人　黃哲君 選任辯護人　戴文進律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一００年 一月十九日第二審判決（九十八年度矚上訴字第十二號，起訴案 號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一０五六０、一 八七六五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於葉步樑、林香美、黃哲君部分撤銷，發回台灣高等法 院。 理 由 本件原判決認定：㈠、上訴人葉步樑自民國九十一年三月一日起 任桃園縣中壢市市長，上訴人林香美自九十一年七月間起任中壢 市副市長，上訴人黃哲君自九十年底起任中壢市公所工務課技佐 ，李湖丕（已判決有罪並宣告緩刑確定）任中壢市公所工務課課 長，彼等均為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 之人員。中壢市公所辦理「九十二年中壢市公有停車場委託經營 管理」採購招標案（包含廣停一平面停車場、廣停二平面停車場 、坤慶公園地下停車場、中原國小公有地下停車場，下稱本標案 ），黃哲君為本標案承辦人，李湖丕為工務課課長及本標案評選 委員，林香美經葉步樑指定為評選委員及評選委員會召集人，負 責本標案之評選及主持評選會議，葉步樑則核示本標案之相關事 務，本標案均為彼等主管之事務。黃聰達（未經起訴）係協固國 際股份有限公司（下稱協固公司）總經理，協固公司因財務危機 ，將停車場管理部門售予中興電工機械股份有限公司（下稱中興 電工公司），雙方在九十二年一月十五日簽訂技術移轉協定書， 約定規劃中案件（含本標案）所得之利潤由雙方均分，因此中興 電工公司若標得本標案，協固公司亦能獲取利潤。黃聰達為求順 利得標，親至中壢市公所向葉步樑表明欲爭取經營權，葉步樑乃 指示李湖丕協助黃聰達得標。葉步樑、李湖丕、黃哲君明知中壢 市公所之「公有停車場管理辦法」（屬自治條例）第三條明定： 「本停車場經營方式採委託經營，委託方式應公開標租，以超過 底價最高價者得標，委託經營期間一次以二年為限，期滿後，無 條件交還本所」，且政府採購法第六條第一項規定：「機關辦理 採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正 當理由之差別待遇」，應採超過底價最高價之決標方式辦理招標 ，竟與黃聰達共同基於圖利中興電工公司不法利益，及以非法方 法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，葉步樑除指示工務課改以 最有利標方式辦理決標外，且由黃聰達提供「委託經營管理本市 中原國小等四處停車場最有利標評選須知」電子檔（下稱最有利 標電子檔），及評選委員黃中南、鄭淳元、喻台生在內共七人之 名單予黃哲君，圖使中興電工公司順利得標，葉步樑並於九十一 年十月二十三日在市長室召集中壢市公所相關人員開會，裁示以 最有利標方式辦理招標，黃哲君遂於會後依葉步樑裁示，簽文以 最有利標方式辦理，並依黃聰達提供之評選委員名單，再自行加 入艾嘉銘等數人，上簽給葉步樑圈選，葉步樑選出黃中南、鄭淳 元、喻台生、艾嘉銘為評選委員，及指定林香美、葉偉欽、李湖 丕為評選委員，並指定林香美為評選委員會召集人。㈡、九十二 年一月三十日開標當天，有中興電工公司、台灣左岸物業有限公 司（下稱台灣左岸公司）等八家廠商參與投標，評選委員喻台生 未出席。中興電工公司所提營運計畫書之投標金權利金為新台幣 （下同）一千二百十八萬元，此選項得24.5分，各項得分加總為 474.29分，台灣左岸公司之營運計畫書所載權利金為一千七百四 十萬元，此選項得35分，各項得分加總為478.5 分，高於中興電 工公司。林香美明知辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為 原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，竟與葉步樑、李湖 丕、黃哲君、黃聰達共同基於圖利中興電工公司不法利益，及以 非法方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，為使中興電工公司 得標，無視應由台灣左岸公司得標之事實，竟詢問黃聰達及中興 電工公司停車事業部代表莊景順是否願意將權利金增加一百萬元 ，黃聰達、莊景順乃將權利金提高至一千三百十八萬元，黃聰達 並於每本營運計畫書末頁加註「願以總價13,180,000元承攬」字 樣，當場更改投標文件，各評選委員即重新填寫第二張評分表， 中興電工公司之總分因而增加至486.31分，黃哲君即據此製作評 分彙總表，共同使中興電工公司得標，中興電工公司因而獲得自 九十二年起至九十四年經營期間之超額毛利二千一百三十八萬九 千四百十二元之不法利益等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等三 人均無罪之判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴 人等三人共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律、自治條例，直 接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。 惟查：㈠、中壢市民代表會於八十七年間通過之「桃園縣中壢市 公有停車場管理辦法」（下稱停車場管理辦法）第三條固規定停 車場委託經營之公開標租，以超過底價最高價者得標。然政府採 購法於八十七年五月二十七日公布，一年後施行（即八十八年五 月二十七日施行）。依該法第五十二條第一項第三款、第二項之 規定，機關辦理採購之決標，以異質之工程、財物或勞務採購而 不宜以第一項第一款或第二款辦理者為限，得以合於招標文件規 定之最有利標為得標廠商。又同條例第五十六條第三項規定，機 關採最有利標決標者，應先報經上級機關核准。所謂異質之工程 、財物或勞務採購，政府採購法施行細則第六十六條規定係指不 同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益 、特性或商業條款等，有差異者之採購。葉步樑抗辯停車場管理 辦法第三條之規定，與政府採購法第四十七條明定得不訂底價而 以最有利標決標之規定相牴觸，故九十一年十月二十三日在中壢 市公所市長室召開「本市公有停車場經營方式及管理辦法研討會 」後，於同年十一月十二日向上級機關桃園縣政府請示擬依政府 採購法第五十二條相關規定採最有利標方式辦理，經桃園縣政府 於同年十一月二十二日函覆核准；再者停車場管理辦法第八條規 定「本辦法提經代表會審議通過，並報上級主管機關核備後實施 」，中壢市公所嗣已提案請中壢市民代表大會審議「桃園縣中壢 市公有停車場管理自治條例」及廢止該公有停車場管理辦法，該 市民代表大會第十屆第七次臨時大會討論後，訂定「桃園縣中壢 市公有停車場管理自治條例」，其第二條明定中壢市公有停車場 經營方式，可採委託經營，委託方式應依政府採購法辦理公開招 標等語，並提出中壢市公所九十一年十月二十三日主管會議紀錄 、中壢市公所九十一年十一月十二日函、桃園縣政府九十一年十 一月二十二日函、桃園縣中壢市民代表大會第十屆第七次臨時大 會提案、桃園縣中壢市民代表會函為證（見一審卷一第一三五頁 以下）。以上事證如果無誤，本標案採最有利標方式決標，能否 謂為明知違背該自治條例？即非無疑。原判決對以上證據未予審 酌，亦未說明不能採信之理由，有理由不備之違法。㈡、廠商依 合法程序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得，惟機 關以公開招標方式辦理採購，其決標方法不論是以最低標為得標 廠商，或以最有利標為得標廠商，其目的均在藉由競標之功能， 彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格發包，俾達節省公 帑、保障品質之目的。在採最有利標方式得標者，依政府採購法 第五十六條等相關規定，必評選結果無法依機關首長或評選委員 會過半數之決定評定最有利標時，始得採行協商措施，再作綜合 評選，評定最有利標。倘為使特定廠商得標，於無不能評定最有 利標之情形下，違法讓特定廠商變更或修正投標文件，使其總評 分增加成為最高，依法本應予以廢標，自無所謂合法利益可言， 故此得標者除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能 謂為合法利益或合法利潤。本件標案既依政府採購法規定之最有 利標採總評分法實施，且原判決認定林香美於評選委員之評分表 彙總後，發現中興電工公司比台灣左岸公司之得分低，即詢問黃 聰達、莊景順是否願意增加一百萬元投標權利金，而違法讓中興 電工公司在營運計畫書上增加一百萬元，再令評選委員製作第二 張評分表，使中興電工公司之總分高過台灣左岸公司而得標等情 ，如果屬實，則中興電工公司本不應得標，自無合法利潤可言。 原判決以中興電工公司得標後二年期間之實際營業收入65,041,1 96元，按47.3%計算其實際毛利為27,893,531 元，又謂中興電工 公司以平均毛利10%為基礎，再以此實際毛利扣除6,504,119元（ 65,041,196元乘10%）後之餘額21,389,412 元，作為上訴人等圖 得中興電工公司超額毛利之不法利益（見原判決第五十四頁）， 即非適法。㈢、依原判決之認定，採最有利標決標係葉步樑所裁 示，開標日係評選委員會主席林香美詢問並讓中興電工公司將投 標權利金增加一百萬元，再製作第二張評分表，使中興電工公司 得分增加而得標，則黃哲君對採最有利標決標，或讓中興電工公 司修改投標文件而重新評分等事項，有無參與決策之權限？抑僅 單純依上級長官或會議主席之裁決辦理？評選委員葉偉欽、黃中 南、鄭淳元、艾嘉銘等人二度實施評分，均獲判無罪確定，黃哲 君究竟如何與葉步樑、林香美等人形成共同圖利中興電工公司， 或共同以非法方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡？原判決並 未說明所憑之依據，已有理由不備之違失。再黃哲君為基層承辦 公務人員，依法須依上級長官之裁示，以最有利標決標方式辦理 招標業務，則黃聰達提出最有利標電子檔給黃哲君參考一事，能 否為黃哲君有共同圖利犯意之適切證明？依卷存資料，黃聰達從 行政院公共工程委員會某網站選出七位自己有認識之評選委員建 議名單（見他字第二五九號卷第九二三頁以下），交給黃哲君， 黃哲君再自行加入其他學者專家，湊成二十人建議名單，上簽給 葉步樑圈選，葉步樑選出黃中南、鄭淳元、喻台生、艾嘉銘為外 聘評選委員，如果無誤，黃哲君何故主動增加超過黃聰達建議名 單一倍以上之專家給葉步樑圈選？葉步樑會圈選何人為外聘評選 委員，黃哲君是否知情？能否預估？以上疑點，與黃哲君犯罪成 立與否攸關，原審未詳加調查釐清，遽行判決，亦有調查職責未 盡之違失。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關 於上訴人等三人部分均有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 法官 李 伯 道 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日 V