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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五四三號 上　訴　人　楊臨昌原名楊實華. 選任辯護人　王東山律師 　　　　　　陳永昌律師 　　　　　　陳麗增律師 上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十 九年八月四日第二審判決（九十九年度金上重訴字第二九號，起 訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七四七 、二○九二五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人楊臨昌（原名楊實華）上訴意旨略稱：㈠原 判決事實欄五認定伊因高隆田村電子股份有限公司（下稱高隆田 村公司）財務狀況有現金之需求，方起詐欺日盛國際商業銀行股 份有限公司（下稱日盛銀行）之意圖，進而以不實交易詐騙日盛 銀行等情，自可認高隆田村公司之財務狀況與伊是否詐欺銀行之 間，具有必然關聯性。惟原判決理由欄壹、四、㈢卻謂伊安排不 實之循環交易以詐欺日盛銀行核撥貸款與高隆田村公司當時之財 務狀況是否健全並非有必然之關係等語，顯與上開事實矛盾，自 有判決事實與理由矛盾之違誤。㈡原判決理由謂伊與殷啟瑞、李 里文、李何婷係共同正犯，且伊利用不知情之胡秋萍、陳惠芳、 梁詠涵、協紀會計師事務所職員之行為，係間接正犯等語，應係 認定詐欺日盛銀行者並非伊一人所為。然原判決理由又謂關於詐 欺銀行部分之犯行，純係伊個人所為，伊此部分之犯行並無刑法 第二十八條共同正犯之適用等語，顯有矛盾。㈢原判決就高隆田 村公司當時之財務狀況為何、為何會有現金需求等事項，未予詳 查，逕認該公司有現金需求，而以不實循環交易詐欺日盛銀行， 且對伊之選任辯護人聲請傳喚張沁嵐，以查明高隆田村公司之財 務狀況，亦未說明不予傳喚之理由，自有認定事實不依證據及應 調查證據未予調查之違誤。㈣銀行核貸與否僅與擔保品有關，與 伊是否違反商業會計法等行為並無關聯。高隆田村公司透過循環 交易所貸得之款項，均依限清償，自非詐術，伊亦不知本件貸款 之擔保品係屬偽造，主觀上亦無詐欺之犯意可言，況高隆田村公 司財務狀況良好，素有信譽，僅因貸款到期日前，受到全球金融 風暴打擊，致資金週轉困難，伊仍基於還款誠意處分公司資產， 且伊及高隆田村公司復未於貸得款項後，捲款遠走高飛，日盛銀 行既有足額擔保，亦無任何損害，充其量僅屬民事債務不履行問 題，自與詐欺取財要件不符。伊縱以循環交易申辦新貸款以取得 現金維持運作，並將部分貸得款項償還舊貸款，亦僅構成詐欺得 利罪，並非詐欺取財罪。再者，原判決認伊觸犯數罪名，係想像 競合犯，從一重論以銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀 行罪。既將伊違反商業會計法行為是為一整體觀察，本案詐欺時 間點自以日盛銀行核准貸款時為準，與伊申請動撥貸款無關，況 詐欺犯係即成犯，伊不可能事後再以不實循環交易使日盛銀行陷 於錯誤。伊僅承認有客觀上循環交易，並未承認有何詐欺之不法 意圖，並無其他證據足認伊有詐欺犯意。原審未綜合考量全案事 證，遽認伊向銀行詐欺取財，有判決理由不備之違法。㈤原審並 未詳查，遽認伊與殷啟瑞、李里文、李合婷係共同正犯，亦有調 查職責未盡及判決理由不備之違誤。又伊與殷啟瑞並未親自參與 本件會計憑證及帳冊之製作，原判決認伊與殷啟瑞、李里文、李 合婷係共同正犯，未引用刑法第三十一條規定論處，亦有適用法 則不當之違法。㈥原判決附表（下稱附表）二編號3 記載之撥動 時間民國九十六年八月九日，惟附表三之一記載之申請撥動日期 為九十七年一月四日，足見此次撥動貸款在先，申請撥動日期在 後，應無伊於申請時詐欺日盛銀行之事，原判決逕認伊詐欺日盛 銀行，自有判決理由矛盾之違誤。㈦原判決事實欄五認伊製作不 實循環交易，使日盛銀行陷於錯誤交付之金錢超過新台幣（下同 ）一億元以上。惟對於如何認定伊犯罪所得金額，係以銀行總放 款總金額或每次放款金額，亦或以伊個人直接取得之金額或所受 報酬為準，是否扣除銀行所得利益、高隆田村公司所支出之相關 成本及已償還之金額，均未予以論述。又銀行法第一百二十五條 之三第一項規定，所謂「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，係 指行為人所為每次詐得貸款均達一億元以上，或至少其中一次犯 罪所得須達一億元以上，始克相當，自非累積多次合計其總額之 義。原判決事實認定高隆田村公司如附表二編號3、6至12所示動 撥申貸款項，共計八次，且每次均未超過一億元，與「犯罪所得 達新台幣一億元以上者」尚屬有間，原判決逕認伊犯罪所得一億 元以上，自屬判決理由不備。㈧商業會計法第七十條僅有一項五 款之規定，並無第一項或第二項規定，原判決未敘明伊究係構成 該條何款規定之罪名，概以該條第一「項」規定論罪，亦未說明 何者係會計憑證、何者係帳冊，何者為業務上登載之文書，復未 查明是否為有權製作之人，逕論以刑法第二百十五條之業務上登 載不實文書罪及商業會計法第七十二條之罪，自有調查職責未盡 及適用法則不當之違法。㈨原判決認伊於循環交易過程中，同時 成立商業會計法第七十一條第一款及刑法第二百十五條之業務上 登載不實罪。然前者係後者之特別規定，應優先適用商業會計法 第七十一條第一款規定，原審仍認上開二罪與銀行法第一百二十 五條之三第一項之罪，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯而 從一重處斷，並未說明何為一行為，又未援用上開論罪之條文， 有適用法則不當之違誤。㈩原審審判長於九十九年六月三十日審 判期日調查證據時，就伊及曾俊雄、繆秀義等人於調查局、偵查 、審判筆錄、台灣歐力士公司、艾蒂克公司董事會議紀錄等文書 ，俱以包裹式提示並告以要旨或令其辨識，致伊難逐一表示意見 ，訴訟程序顯屬違法。原審對於曾俊雄、繆秀義、李里文、李 合婷、吳美瑩、陳宜仁、鄧慧玲、吳慧美等人，未予傳訊使伊有 對質詰問機會，亦未敘明不予調查之理由，自有判決理由不備及 採證不當之違法。伊之選任辯護人陳麗增對證人吳美瑩、陳宜 仁、鄧慧玲等人於調查局詢問筆錄之證據能力，於第一審及原審 似已有所爭執，原審亦僅詢問伊及選任辯護人對曾俊雄、繆秀義 等人之供述內容有無意見，並未詢問對渠等陳述之證據能力有無 意見，伊之選任辯護人吳啟豪律師亦當庭表示「在警詢之陳述（ 指調查局）屬審判外陳述，應無證據能力」，卷附台灣歐力士公 司、艾蒂克公司董事會議事錄等文件，均係對個案所製作，原審 亦未傳訊上開業務文書製作者到庭作證，另胡秋萍、陳慧芳於九 十八年九月二十日偵訊作證時，檢察官未命該二位證人簽名具結 ，林雅秦於九十八年八月十九日之調查站筆錄，僅因人力不足而 由同一人為詢問及記錄，尚難認有證據能力。原判決未予敘明， 逕認上開證據有證據能力，自有違誤。本件曾俊雄係肇事者， 伊係高隆田村公司之經理，充其量係經營不善之生意人，惡性遠 低於曾俊雄，原判決量處伊有期徒刑六年，較曾俊雄所處有期徒 刑五年為高，顯然量刑過重，且未具體敘明對伊量刑之審酌事項 ，又以伊犯後態度不佳，逕採為量刑標準之一，有量刑失當及判 決理由不備之可議云云。 惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，證人曾俊雄、吳 美瑩、陳宜仁、鄧慧鈴、吳慧美、林雅蓁、劉建宏之證詞，台灣 歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）、艾帝克股份有限公司 （下稱艾帝克公司）九十六年迄今董事會議事錄、董事會簽到簿 、變更登記表影本、高隆田村公司九十六年迄今變更登記表、偽 造之歐力士公司本票、本票授權書、授信往來印鑑約定書、董事 會議事錄、偽造之日盛銀行額度說明書（扣押物編號 A02-2，第 十三頁）、高隆田村公司九十年七月二十五日董監事會議紀錄、 往來銀行帳戶收支匯總表、艾帝克公司及分公司基本資料查詢明 細、日盛銀行九十六年七月二十日營業部放款審議小組曾俊雄提 案之提案紀錄表、高隆田村公司受信動撥明細表（高隆田村公司 向日盛銀行受信動撥金額一覽表，含授信額度動用申請書、開發 國內不可撤銷即期信用狀申請書、匯款付款申請書、艾帝克公司 PROFORMA INVOICE、放款交易憑證、匯款申請書代收入傳票、統 一發票、匯票，詳如附表二所示撥款文件）、高隆田村公司九十 六年七月十三日授信申請書、日盛銀行九十六年七月二十日營業 部放款審議小組決議、日盛銀行九十六年八月一日授信契約書歐 力士公司負責人柿本良真正簽名（日盛銀行印鑑卡）影本、歐力 士公司董事會議出席名簿、董事會議事錄、日盛銀行第五屆第一 二八次常務董事會議事錄、台新銀行支票存根簿影本、進金生實 業股份有限公司PROFORMA INVOICE、日盛銀行國內不可撤銷即期 信用狀、放款繳款存根（利息收據）、長邑光電股份有限公司PR OFORMA INVOICE、艾帝克公司PROFORMA INVOICE、台新國際商業 銀行交易傳票、支票等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所 記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人意圖為第三人 不法之所有，以詐術使銀行將銀行之財物交付，其犯罪所得達新 台幣一億元以上罪刑（處有期徒刑六年，併科罰金新台幣四千萬 元，並諭知易服勞役之折算標準）之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱 ：日盛銀行已經核貸，其以不實循環交易完成撥款，並非詐欺。 且伊有償還部分貸款，並無詐欺犯意云云。經綜合調查證據之結 果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並 說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴曾俊雄以不實有價證 券、文件使日盛銀行核准高隆田村公司之貸款申請，上訴人以不 實之循環交易方式使日盛銀行為附表二編號3、6-12 之撥款等情 ，已經上訴人及曾俊雄陳述明確，並有上開證據足資佐證，可以 認定。高隆田村公司於附表二編號3、6-12 所示申請日盛銀行動 撥貸款時間，其往來銀行帳戶之可動支現金餘額，除九十七年一 月八日外，均呈負數，且該公司透過借新債還舊債方式，營造該 公司在日盛銀行之往來業績，亦易使日盛銀行陷於該公司營運良 好之錯誤。⑵本件係信用狀貸款，貸款期間為撥動後六個月，且 於貸款額度內可以循環申貸，上訴人以不實交易申辦新貸款而取 得資金維持營運，並將部分用以償還舊貸款，顯有不法所有之意 圖並施用詐術。⑶上訴人所為，係違反銀行法第一百二十五條第 一項之詐欺銀行超過新台幣一億元罪、商業會計法第七十一條第 一項（應係第一款之誤）、刑法第二百十六條、第二百十五條行 使業務登載不實文書罪。上訴人一行為而觸犯上開數罪名，為想 像競合犯，從一重之銀行法第一百二十五條之三第一項之規定處 斷等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀 察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。按㈠認事採證、證 據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違 背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上訴人雖不知曾俊 雄以不實本票作為高隆田村公司向日盛銀行申辦貸款之擔保，然 上訴人因該公司資金短缺，以不實之循環交易方式，使用不實會 計憑證，向日盛銀行辦理貸款動撥，有為第三人不法所有之詐欺 意圖，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解， 認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之 理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指 為違法。原判決理由已敘明高隆田村公司案發當時之現金流量幾 乎均呈負數，有現金需求，而無法以實際真實之進貨交易，向日 盛銀行辦理貸款撥動，乃以不實之循環交易，辦理貸款撥動，以 取得資金，自屬詐欺行為等語。至原判決理由所稱上訴人安排不 實之循環交易以詐欺日盛銀行核撥貸款與高隆田村公司當時之財 務狀況是否健全並非有必然關係等語，係指該公司案發時為現金 周轉而為本件詐欺犯行，與該公司財務狀況是否健全，未必相關 ，尚無矛盾。原判決理由又謂本件純係上訴人一人所為，係指與 不知情之謬秀義並不成立共同正犯關係（見原判決第十五頁第九 至十四行），並非謂上訴人一人單獨為本件犯行。另敘明高隆田 村公司之財務狀況，有該公司帳戶收支匯總表可稽，自無再予傳 訊張沁嵐之必要，並無不合。原判決事實欄內已載明共犯殷啟瑞 、李里文、李合婷均已由檢察官另案偵辦經緩起訴，於理由內認 渠等與上訴人係共同正犯，雖其理由稍嫌簡略，然無礙於原判決 之基礎，且原判決事實認定上訴人係商業會計法之商業負責人， 李里文係高隆田村公司屏東工廠採購經理，殷啟瑞、李合婷為高 隆田村公司為不實循環交易之歐迅國際股份有限公司負責人及會 計，認上訴人與上開之人就本件會計憑證及帳冊之製作，係共同 正犯，亦無不符。另附表三之一編號1 記載之申請撥動日期則為 「九十七年一月四日」，應係「九十六年八月九日」之誤，惟並 不影響原判決之主旨，由原審裁定更正即可。上訴意旨㈠㈡㈢㈣ ㈤㈥所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法 行使，或不影響判決本旨之事項任意指摘，自非適法之上訴第三 審理由。㈡銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺銀行罪，以 被害人係銀行，且犯罪所得達新台幣一億元以上，為犯罪構成要 件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施 詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其詐欺行 為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序 所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額 自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括 因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前 項變得之物或財產上利益，係犯罪構成要件之一，作為判斷詐欺 犯行是否重大之客觀標準，自以其詐欺犯罪影響金融秩序之範圍 為準，非指行為人實際所得之利潤，並無扣除成本之必要，始符 合立法之本旨。原判決已認定上訴人詐欺日盛銀行之犯行，係屬 一行為，則其刑罰權既屬單一，則以其歷次詐欺所得達一億元以 上，未扣除成本，適用銀行法第一百二十五條之三第一項規定之 詐欺銀行罪，並無不合。雖判決理由所述略為簡略，然於原判決 本旨尚無影響。又原判決事實欄已明白認定出貨單、統一發票等 會計憑證，授信額度動用申請書、開發國內不可撤銷即期信用狀 申請書等業務文書及明細分類帳等帳冊，上訴人亦供稱其以不實 循環交易方式，使日盛銀行動撥貸款等情，原判決分別論以刑法 第二百十五條之業務上登載不實文書罪及商業會計法第七十二條 第一款之罪，並無違誤。又商業會計法第七十二條第一款係刑法 第二百十五條之業務上登載不實罪之特別規定，原審逕適用特別 法商業會計法第七十二條第一款，亦無不合。至原判決記載商業 會計法第七十二條「第一項」之罪，顯係同條「第一款」之誤， 於判決本旨不生影響，可由原審裁定更正，自無上訴意旨㈦㈧㈨ 所指之違誤。㈢原審審判長於九十九年六月三十日審判期日調查 證據時，固就部分證據，未逐一提示，訴訟程序尚有微庛，然上 訴人及其選任辯護人並未當場表示異議，顯於判決結果尚無影響 。又上訴人及其選任辯護人於原審審判期日未表示聲請傳喚其他 證人，原審未予傳喚，亦無不當。另原判決所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，上訴人及其選任辯護人均未表示異議，亦無 不合，並無上訴意旨㈩所指之違誤。㈣量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各 款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原審量刑已審 酌上訴人利用不實交易造成日盛銀行損失等情，又所稱上訴人之 犯罪動機、目的、犯罪手段等情形，雖未敘明其詳情，然於犯罪 事實欄內已經具體認定，難認未具體審酌，且其量刑未逾越法定 刑，客觀上亦無濫用裁量權情事，自不得僅因判決書記載上訴人 否認犯行等用語，即遽謂係剝奪上訴人之防禦權，上訴意旨所 指，並非適法之第三審上訴理由。上訴人其餘上訴意旨所指，或 對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指 摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及對原判 決本旨不生影響或已經說明之事項，任意指摘為違法，核與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴 違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑 法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪刑部分 ，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之 案件，其想像競合之重罪（銀行法第一百二十五條之三第一項詐 欺銀行罪）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之部分 ，即無從審究，應併予駁回。又上訴人被訴如第一審判決事實欄 三、四部分，涉犯銀行法第一百二十五條之二第一項後段、刑法 第二百十六條、第二百十條、第二百十五條罪嫌部分，業經第一 審諭知無罪確定（見第一審判決第十三頁至十八頁），併予指明 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 林 勤 純 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日 v