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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五九二號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　范玉燕 選任辯護人　羅秉成律師 被　　　告　鄭永金 　　　　　　詹前通 　　　　　　何啟權 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等 法院中華民國九十九年七月一日第二審更審判決（九十九年度上 更㈠字第九八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年 度偵字第一九五八、三六六○、五九九二、七○六○、七○六六 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依政府採購法規定之章 節內容、順序觀之，舉凡該法各章之規定，均與採購程序有關， 有關該法第一條規定建立公平、公開採購制度之宗旨，非僅適用 於「投標程序」而已。而政府採購法第七章罰則部分，亦非僅作 為違反政府採購法第二章「招標程序」時之制裁規範。且該法所 謂之投標，與比價、議價之招標方式不能混淆，而比價、議價， 乃政府機關採購方式之一，自應適用第七章之罰則規定，況該罰 則有關之規定，包括決標行為，及違反第二章規定之招標程序以 外之行為。是原判決將政府採購法第一條規定之上揭宗旨，限縮 在該法第二章關於投標程序之規定，又將第七章之罰則所規定之 投標，認為指第二章規定所列舉之公開招標、選擇性招標等程序 ，係未區分招標與投標二者之不同，均有判決適用法則不當，理 由矛盾及理由不備之違法。㈡、政府採購法第九十三條係有關共 同供應契約之規定，而行政院公共工程委員會（下稱公共工程委 員會）依該條規定發布之「共同供應契約實施辦法」，應受母法 即政府採購法之規範，凡該辦法未規定者，如比價、議價，亦應 適用政府採購法之規定。而機關依上開第九十三條之共同供應契 約採購，而有第七章罰則所規定之不法投標行為，自亦當適用該 罰則所為之規定。原判決認依共同供應契約之採購，不適用政府 採購法第七章之罰則規定，有適用法則不當之違誤。㈢、依共同 供應契約實施辦法第四條第一款規定，機關辦理本契約之招標文 件，除法令另有規定者外，應視需要載明下列事項：「一、招標 標的之名稱、技術規格、供應區域、預估採購總數量、每次最低 採購量、每次最高採購量、報價條件、通知得標廠商供應之程序 、廠商每次供應之履約期限、包裝、驗收、保固、爭議處理或其 他商業條款」，可見依共同供應契約為採購，並非無招標行為， 自應適用政府採購法。而卷附公共工程委員會民國九十五年六月 七日95工程企傳字第F951172 號函亦載明：「機關利用共同供應 契約辦理採購，應依契約規定辦理，無須辦理招標、決標作業」 ，及「共同供應契約實施辦法第八條規定，併請查閱」，另同委 員會九十五年四月七日95工程企傳字第F950558 號函亦載：「… 該採購之數額如符合上開契約第四條第四款得另行議定優惠條件 之規定，該機關邀請二家以上上開契約符合需要之訂約廠商以比 價方式辦理議定優惠價格程序…」，另卷附中央信託局股份有限 公司（下稱中信局，已併入台灣銀行）購料處九十六年二月六日 中購交二簡0152號書函亦說明：「…，本契約內所列立約商為經 過公開招標、決標後之得標廠商，皆為合格之供應商，適用機關 可選擇最符合需要之立約商作為訂購對象；選擇最符合需要之一 家立約商議價或二家以上立約商比價後『下訂』」等語，可見依 共同供應契約採購，而約立約廠商議價或比價時，仍應適用政府 採購法之採購程序辦理議價或比價。倘有違法，亦有同法罰則之 適用。原判決認適用共同供應契約之採購，其選擇共同供應契約 之任一家廠商，係其行政裁量權範圍，如有違法，應依有無背信 或瀆職論處，係對上開公共工程委員會及中信局購料處函文之誤 解，而違背論理法則。㈣、原判決理由謂貪污治罪條例第四條第 一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器 材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」 ，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公 務員圖利罪之特別規定，即應先論被告等行為是否成立貪污治罪 條例第四條第一項第三款「購辦公用物品舞弊」罪，始再論渠等 有無構成同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪。惟原判決僅 先就是否成立同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪，敘明不 構成該罪之理由，嗣僅謂「依前開所述」，逕認被告等人與同條 例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪之構成要件、犯罪態 樣不該當，自屬判決不備理由之違法等語。惟查：原判決以依據 檢察官起訴書及在第一審提出補充理由書所記載之犯罪事實及證 據理由，雖指被告鄭永金係新竹縣縣長、被告詹前通係新竹縣政 府縣長辦公室秘書、被告何啟權係工務局局長、被告范玉燕係新 竹縣議會議員及名晟家具有限公司（下稱名晟公司）負責人，均 為公職人員利益衝突迴避法第二條所稱之公職人員。其四人對於 新竹縣政府新建辦公大樓ＯＡ家具採購案（下稱ＯＡ家具採購案 ），基於共同之犯意聯絡，由范玉燕主導選擇承辦之廠商，並經 由其友人東矩有限公司（下稱東矩公司）負責人徐秋奮，輾轉尋 得家具仲介跑單幫業者江榮芳、輝陽企業股份有限公司（下稱輝 陽公司）經理陳昭雄、艾銳股份有限公司（下稱艾銳公司）營業 處長范盛隆及該公司分公司主管周育欽（以上五人，均經判決無 罪確定），或同意陪標，或協議不為價格之競爭。被告四人共同 以非法之方法，使開標發生不正確之結果；范玉燕另與徐秋奮、 江榮芳以其他合意，使廠商不為價格上競爭之犯行等情，因指被 告四人均共同犯政府採購法第八十七條第三項以非法方法使開標 發生不正確結果；范玉燕另與徐秋奮、江榮芳共同犯同條第四項 以其他合意使廠商不為價格上之競爭；被告四人另犯貪污治罪條 例第六條第一項第四款之圖利、第四條第一項第三款之購辦公用 物品舞弊各罪嫌云云。但經原審調查審理之結果：一、就政府採 購法第八十七條第三項、第四項部分：經查㈠、政府採購法第九 十三條規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與 廠商簽訂共同供應契約」。該所謂「共同供應契約」係指一機關 為二以上機關就具有共通需求特性之財物或勞務與廠商簽訂契約 ，使該機關及其他適用機關均得利用該共同供應契約辦理採購。 即為利於各機關、學校、公營事業辦理財物、勞務集中採購，得 依政府採購法第九十三條與廠商簽訂共同供應契約，經由集中採 購，以節省人力，發揮大量採購之經濟效益，俾便提升採購執行 績效。又公共工程委員會就共同供應契約亦分別頒布有「共同供 應契約實施辦法」及「中央機關共同供應契約集中採購實施要點 」予以規範，依上開「中央機關共同供應契約集中採購實施要點 」附表所示，採購項目如係事務設備（如辦公桌、辦公椅等）， 機關若有共同採購之需求，得委由中信局購料處代理各機關對外 與廠商辦理採購事宜，而中信局辦理共同供應契約採購事項，依 「中央信託局購料處代辦共同供應契約作業手冊」第十二條規定 ：「本契約之招標，以公開招標方式辦理為原則。本處辦理本契 約招標公告，應刊登於政府採購公報並公開於工程會政府採購資 訊公告系統」。該作業手冊分別於第二章招標前置作業，第四章 招標之相關程序及第五章開標、決標、訂約等，規定作業準則。 足見中信局於辦理共同供應契約立約廠商評選時，已經辦理公開 招標之程序，依公平之程序擇定立約廠商，自與政府採購法所要 求依公平、公開採購程序之立法精神完全相符，而經中信局決標 後之「立約廠商」，亦均屬合於共同供應契約規格。則「適用機 關」倘適用中信局供應契約時，無庸再行依政府採購法第二章即 第十八條以下有關招標之規定辦理招標。上開公共工程委員會九 十五年六月七日95工程企傳字第F951172號函即載明：「機關利 用共同供應契約辦理採購，應依契約規定辦理，『無須』辦理招 標、決標作業」。是政府機關於利用共同供應契約辦理採購時， 縱逕行指定任一立約廠商訂定契約，或另以比價、議價等程序擇 定締約廠商，均屬該機關行政裁量權之範圍，與政府採購法無違 ，無同法第八十七條以下（指第七章罰則）處罰規範適用之情形 （至是否有背信或瀆職適用之情形，另當別論）。蓋以共同供應 契約已透過中信局公開招標之方式貫徹政府採購法第一條立法目 的，故允許適用機關直接指定立約廠商與之締約，毋庸再依政府 採購法第十八條以下（指第二章招標）規定辦理招標程序。次查 ：⑴、本件ＯＡ家具採購案，係適用中信局辦理中央政府各機關 學校國營事業九十四年度辦公桌、椅、公文櫃、屏風等集中採購 共同供應契約條款之規定，並經比價而擇定締約廠商，而中信局 擇定其共同供應契約立約廠商，已踐行政府採購法之公開招標之 程序，本件比價應非政府採購法第二章所規定之三種招標程序至 明。從而，立約廠商於此前置程序之比價投標或價格競爭，非同 法第八十七條所稱之投標、開標或價格競爭，依罪刑法定原則之 規定，要無該條刑罰規定之適用。此徵諸上述公共工程委員會九 十五年四月七日95工程企傳字第F950558 號函記載：「縣市政府 如擬利用中央信託局股份有限公司辦理之九十四年度辦公桌、椅 、公文櫃、屏風等集中採購共同供應契約，依來函所述該契約第 十四條規定，於徵得立約商同意後，得利用該契約辦理採購。該 採購之數額如符合上開契約第四條第四款得另行議定優惠條件之 規定，該機關（指新竹縣政府）邀請二家以上上開契約符合需要 之訂約廠商以比價方式辦理議定優惠價格程序，以取得更優惠價 格，尚無逾越該契約第四條第四款之授權」，即可區別辨明。另 徵諸卷附中信局購料處九十六年二月六日九十六年中購交二簡01 52號函認「系爭共同供應契約係本處依政府採購法第九十三條共 同供應契約實施辦法及行政院九十二年五月二十八日院台工字第 0920025452號函核定修正之『中央機關共同供應契約集中採購實 施要點』之規定，代理中央政府各機關、學校、國營事業、台北 縣政府暨所屬機關學校（下稱適用機關）以公開招標方式辦理， 並依決標結果、決標後之得標廠商，皆為合格之供應商，適用機 關可選擇最符合需要之立約商作為採購對象。…另契約第四條第 四款規定，…新竹縣政府『訂購數量』符合契約得議定優惠條件 之規定，選擇最符合需要之一定立約商議價或二家以上立約商比 價後『下訂』，中央信託局當予以尊重」，亦明此旨。足認新竹 縣政府適用中信局共同供應契約條款，而邀請合格廠商辦理比價 ，難謂有何違法可言。⑵、依中信局九十四年度所訂定之共同供 應契約（招標案號LP0-000000）第四條、第七條、第十四條之規 定，適用機關得依職權透過中信局購料處，或逕自上開合約任一 廠商，在該合約所訂價採購辦公家具，且數量達一定標準，並得 直接與立約廠商議價折扣，而本件ＯＡ家具採購案，係依據上開 共同供應契約條款規定辦理採購，且已符合一定採購數量，新竹 縣政府乃依該契約規定議價條款辦理，另訂優惠條件補充條款。 基此，本案採購原可逕洽共同供應契約內所列任一立約廠商辦理 議價，但新竹縣政府基於行政裁量，採取選擇三家共同供應契約 內之立約廠商辦理比價，係適用中信局訂定共同供應契約，邀請 其立約廠商辦理比價方式辦理，而非依政府採購法第二章關於招 標之規定辦理公開招標、選擇性招標或限制性招標三者，其程序 之進行屬於合法行使行政裁量權之結果。㈡、檢察官雖指本件Ｏ Ａ家具採購案固適用中信局共同供應契約，邀請合格廠商辦理比 價，惟其程序仍須依政府採購法相關規定辦理云云。然經中信局 依公開招標而決標後之立約廠商，已均屬合於共同供應契約規格 ，如前所述。且政府採購法第十八條第一項規定：「採購之招標 方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標；同條第二項則 規定：本法所稱公開招標，指以公告方式，邀請不特定廠商投標 ；同條第四項亦明定：本法所稱限制性招標，指不經公告程序， 邀請二家以上廠商或僅邀請一家廠商議價」，同法第十九條規定 ：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條 辦理者外，應公開招標」，另公共工程委員會八十八年四月二日 （88）工程企第0000000 號函釋示，應公告金額，在工程、財物 及勞務之採購均為新台幣（下同）一百萬元。且查共同契約在採 購實務之運作程序為：「⒈由一主辦機關出面招標、訂約、分送 契約予各參與此等契約之機關。⒉契約內容載明適用機關、標的 、價格、交易條件…。⒊各參與機關遇有需要，可直接洽訂約廠 商依契約所示供應財物或勞務，並自行辦理驗收、付款。⒋主辦 機關應定其彙整訂購量，以核算數量折扣」，基此，就法令分析 而言，依政府採購法之規定，「採購方式」有三，即該法第十八 條第一項規定之「公開招標、選擇性招標及限制性招標」三種； 亦即只限於此三種採購方式。而適用機關對於辦公家具之採購， 得逕依中信局主辦與廠商簽訂之「共同供應契約」為採購，係因 共同供應契約之採購，已經中信局依採購法規定辦理公開招標， 而與廠商簽立共同供應契約，已完成採購法所規定之招標採購程 序。則適用機關逕依中信局主辦與廠商簽訂之「共同供應契約」 為採購，自無須再依採購法規定進行招標程序，進行上開二種招 標程序之必要。乃因適用機關係依照「共同供應契約所簽約之廠 商」中選擇廠商而下訂，非依據採購法「限制性招標」之規定而 決定承辦廠商。再查「限制性招標」之要件為：其採購金額在中 央機關公告之金額以下，且其採購金額在公告金額以上，但有政 府採購法第二十條第一項各款規定之情形者。另依公共工程委員 會前開八十八年四月二日函釋，關於在政府機關於財物採購部分 ，在公告之一百萬元金額以下，得採限制性招標；若超過一百萬 元以上之金額，除非有第二十二條規定之情形，否則即應採公開 招標方式採購。而本件ＯＡ家具採購案之金額為一千一百零二萬 四千三百六十七元，逾一千萬元，顯超過公告金額，且其採購內 容亦不符合政府採購法第二十二條第一項各款之規定，而與限制 性招標規定之要件完全不符。倘如檢察官之主張，則本件採購案 即應採第二章規定之「公開招標程序」，將失去辦理共同供應契 約採購之目的，益徵此處之比價係如中信局前述函文所謂該訂約 機關於訂立共同供應契約後，適用機關向其依公開招標而選取之 廠商為下訂或訂購之程序而已，可見新竹縣政府所採取「共同供 應契約」之以比價採購方式，既非公開招標、亦非限制性招標， 其所進行之比價程序，自無適用採購法限制性招標之餘地。綜上 ，被告等並無公訴事實所指之上開違反政府採購法之情形，已臻 明瞭。二、就貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及同條例 第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊部分：㈠、貪污治罪條例 第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購 辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊 情事者」，係公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第 四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指 就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣 」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定 比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他 舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回 扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減 料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。而被告等行為時貪 污治罪條例第六條第一項第四款之「對於非主管或監督之事務， 明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，已於 九十八年四月二十二日修正公布為「對於非主管或監督之事務， 明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自 治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不 法利益」，因而獲得利益者。規定須明知違背上開法律、命令或 規則，始克成立。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或 第三人之犯意，並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件 ，若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為 縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩。查：依檢察官所 訴本件ＯＡ家具採購案，范玉燕與徐秋奮意圖獲取不法利益，由 徐秋奮自江榮芳取得數家公司型錄，並借用輝陽公司名義投標， 范玉燕並可分得投標金額5%的利益云云，可認其謂范玉燕主導比 價廠商，應係指徐秋奮自江榮芳處間接取得輝陽公司、統揚公司 、震旦行公司、艾銳公司之廠商型錄，使之成為比價廠商等情。 然而本件ＯＡ辦公家具採購方式係以「中信局共同供應契約方式 ，以最低標之方式辦理採購」，初稿乃新竹縣政府工務局工程隊 技士曹長勇自行審核，大致定稿後簽辦，並經證人即工程隊隊長 王金倉審核後，陳請上級逐級簽核；范玉燕並未向王金倉關說， 鄭永金、詹前通、何啟權均未對王金倉加以指示；王金倉亦未配 合范玉燕辦理本件ＯＡ家具採購案；范玉燕在新竹縣工務局工程 隊將廠商名單交給王金倉、王金倉向詹前通報告，王金倉圈選范 玉燕提供之名單中三家均屬中信局合格廠商之艾銳公司、震旦行 、輝陽公司為比價公司，詹前通隨即批示該三家廠商為比價廠商 等各情，分別經王金倉於九十七年八月四日、何啟權於九十七年 九月八日於原審結證甚明在卷。且查檢察官雖指范玉燕有違反公 職人員利益衝突迴避法第九條「公職人員或其關係人，不得與公 職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易 行為」及政府採購法第十六條「請託或關說，宜以書面為之或作 成紀錄。政風機構得調閱前項書面或紀錄。第一項之請託或關說 ，不得作為評選之參考」之規定。惟關於上開利益衝突迴避法第 九條，係以與受監督機關為買賣、承攬等交易行為為要件，然范 玉燕或其經營之名晟公司並未參與本件採購案之比價，無與受其 監督之機關為交易行為可言；關於政府採購法第十六條規定請託 或關說，不得作為評選之參考，惟該條所謂評選應係指同法第九 十四條經評選委員會之評選者而言，而本件ＯＡ家具採購案係依 同法第九十三條簽訂共同供應契約，不生評選問題，自無違反同 法第十六條之可能，就此部分尚不成立公務員圖利罪責。另本件 ＯＡ家具採購案部分被指定比價廠商，其得以參與比價競標，並 非即當然視同已獲得本件採購案之利益。則檢察官此部分所指「 主導指定比價廠商」，依上所述，自無圖利罪所規範之不法利益 。另查，新竹縣政府就此採購案，本即可任意指定任何一家中信 局共同供應契約之廠商進行，而新竹縣政府就指定廠商進行比價 擁有完全之決定權，且嗣本件採購案由艾銳公司承辦，乃因艾銳 公司與輝陽公司競價後，由艾銳公司以價格較低而得標，並無開 標發生不正確結果或輝陽公司及艾銳公司不為價格之競爭情形； 且依公訴意旨，亦無艾銳公司、輝陽公司有支付范玉燕或鄭永金 、詹前通、何啟權任何利益情事，自難認被告等有自艾銳公司、 輝陽公司圖取不法利益之情形或使艾銳公司、輝陽公司取得不法 利益之情形。本件既未圖得不法利益，均與貪污治罪條例第六條 第一項第四款之圖利罪構成要件未合。綜合上述，實查無積極事 證可證被告等有共同為該當於圖利罪構成要件之行為，被告等自 應認不該當圖利罪或政府採購法第八十七條第三項之罪，范玉燕 亦不該當政府採購法同條第四項之罪。復依前開說明，被告等所 為，亦核與前開貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣及 構成要件不該當，被告等自亦無成立該罪之餘地。因第一審於審 理期日，未依刑事訴訟法第二百九十三條之規定為更新審理或未 依規定朗讀各前次之審理筆錄，而有程序上瑕疵，且就檢察官於 第一審審理期日論告時所補充陳述之關於被告等同時另涉犯貪污 治罪條例第四條第一項第三款「購辦公用物品舞弊」罪嫌部分， 未予一併審理及說明，乃撤銷第一審關於被告等被訴「新竹縣政 府新建辦公大樓ＯＡ家具採購案」部分無罪之判決，改判仍諭知 被告等無罪。已敘明其論斷所憑之依據及理由，而其所為論述， 核與卷附證據資料相符。從形式上觀察，並無違背法令之情形存 在。又查上述共同供應契約實施辦法第四條係關於規範同辦法第 三條之訂約機關（即本案之中信局）辦理共同供應契約招標時， 其招標文件應視情形載明之事項規定，並非規範適用機關採用共 同供應契約採購時應採之公開招標之方式。檢察官執該項規定以 指本件ＯＡ採購案應適用政府採購法第二章之招標程序，係有誤 會；被告等所為尚不合於上開貪污治罪條例第四條第一項第三款 及同條例第六條第一項第四款之規定，業經原判決分別敘明理由 ，縱先論圖利罪不成立，再論購辦公用物品舞弊罪亦不成立，於 法無違，不容任意指摘。檢察官上訴意旨，未依據卷附證據資料 具體指摘原判決如何違背法令，而置原判決之明白論斷於不顧， 仍執前詞再事爭執，及徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法 定上訴第三審之要件。應認渠等之上訴違背法律上之程式，均應 予以駁回。本件檢察官係於一○○年五月十九日以前提起上訴， 無刑事妥速審判法第九條之適用，併此說明。又檢察官另起訴范 玉燕涉犯政府採購法第八十七條第五項部分，核屬刑事訴訟法第 三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴， 顯為法所不許，亦應從程序上併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 東 誥 法官 何 菁 莪 法官 施 俊 堯 法官 洪 曉 能 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十四 日 Ｍ