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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五六九四號 上　訴　人　陳國盛 選任辯護人　高瑞錚律師 　　　　　　陳在源律師 　　　　　　張梅音律師 上　訴　人　黎萬鵬 上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○ ○年四月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一 一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第 四八五０號、八十七年度偵字第五九八二號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決關於黎萬鵬部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回（即黎萬鵬）部分： 本件原判決認定上訴人黎萬鵬有其事實欄所載連續對主管事務圖 利及變造公文書、公文書不實登載等犯行，因而撤銷第一審關於 黎萬鵬部分之科刑判決，改判依行為時（即修正前）連續犯及牽 連犯規定，從一重論以連續對於主管事務圖利罪，量處有期徒刑 五年二月，褫奪公權五年。圖利金額新台幣（下同）三百十萬六 千六百八十七元，應予追繳發還被害人桃園縣楊梅鎮公所；如全 部或一部無法追繳時以其財產抵償之。固非無見。 惟查：民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第 一項第四款所謂之圖利，係指圖取財產上之有形利益或非財產上 之無形利益而言。而同條例第九條之「所得財物」，則指因犯該 條例第四條至第六條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律 上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能 證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用修正前該條例第九 條規定諭知追繳沒收之餘地。原判決事實欄認定黎萬鵬對於主管 之事務圖上訴人陳國盛、胡添欽（已死亡）等私人不法利益，而 為本件犯行，於原判決附表（下稱附表）一編號一至四購置財物 工程及編號五至八營繕工程施作完畢，由黎萬鵬會同相關人員驗 收後，即由陳國盛持陳達材交付之「東帝電業行」統一發票（下 稱發票）、羅永波交付之「統集企業有限公司」發票前往桃園縣 楊梅鎮公所（下稱楊梅鎮公所）交付予黎萬鵬，再由陳國盛偕同 胡添欽持「東帝電業行」、「統集企業有限公司」之大、小章前 往楊梅鎮公所領取楊梅鎮公庫支票後，至桃園縣楊梅鎮農會領取 現金，胡添欽則將附表一編號一至四之購置財物工程總工程款3, 351,000元其中應給付予陳達材之1,329,950元囑陳國盛轉交外， 餘款2,021,050 元均由胡添欽取得；另附表一編號五至八之營繕 工程實際總工程款1,347,940 元（附表一編號五至八之總得標金 額1,409,000元，向楊梅鎮公所實際領取楊梅鎮公庫支票總額1,3 47,940元），亦將其中應給付予羅永波之900,0 00元，囑陳國盛 轉交予羅永波，餘款447,940 元亦由胡添欽取得，總計黎萬鵬承 辦附表一編號一至八所示工程，使陳國盛、胡添欽因而獲得不法 所得，扣除給付予陳達材、羅永波之合理造價後，共 2,468,990 元。於附表四編號一、二之工程施作完畢，黎萬鵬會同相關人員 驗收後，由陳國盛持李明恩交付之「國聖營造有限公司」發票、 羅永波交付之「玉高企業社」發票前往楊梅鎮公所交付黎萬鵬， 再由陳國盛持「國聖營造有限公司」、「玉高企業社」之大、小 章前往楊梅鎮公所領取楊梅鎮公庫支票後，將附表四編號一所領 得之總工程款2,135,000 元，依約定給付「國聖營造有限公司」 借牌費用5%即106,750元交付予楊金萬，扣除其實際支出1,500,0 00元，餘款528,250 元均由陳國盛取得；附表四編號二所領得之 總工程款429,447元，扣除應給付予羅永波之320,000元外，餘款 109,447 元均由陳國盛取得；總計黎萬鵬承辦附表四編號一、二 所示工程，使陳國盛因而獲得不法所得，扣除給付予傅文賢、其 僱工施作土木部分及借牌費用（計1,606,750元）、羅永波（320 ,000 元）之合理造價後，共637,697元。並未認定黎萬鵬實際上 有取得財物之情形，且認陳國盛、胡添欽為圖利罪之對向犯，不 能與黎萬鵬成立共同正犯，卻將胡添欽、陳國盛取得之財物，適 用行為時貪污治罪條例第九條規定，對黎萬鵬為追繳發還被害人 或以財產抵償之諭知，其適用法則尚有不當。究竟黎萬鵬圖利胡 添欽、陳國盛所得之款項，有無流向黎萬鵬？原判決未詳加勾稽 釐清，遽為追繳發還之諭知，其調查職責尚有未盡。又原判決認 定圖利之金額應扣除合理之造價，所謂「合理造價」認定之依據 為何？原判決未加論述說明，亦嫌理由欠備。黎萬鵬上訴意旨指 摘原判決關於其本人部分不當，非無理由，應認原判決關於黎萬 鵬部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明對黎萬鵬不另 為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘 明。 二、駁回（即陳國盛）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。上訴人陳國盛上訴意旨略稱：㈠、辯護人於原審辯護稱：土 木、水電、電氣等工程業者互相合作，將公司或獨資、合夥事業 大小章交付同業，便利同業投標時供作陪標及擔任保證廠商使用 ，實屬常態，慣行已久。惟因涉及公平交易法所禁止之圍標不正 競爭，如遭發現，提供印章使用之人，往往率即否認，以免殃及 自身，實屬人之常情。由證人姜仁添（世合工程行負責人）於偵 查中供稱：「（問：你是否也擁有喬盛工程行大小章？）有的， 當我承包工程，他當我保證廠商時使用」、「（朗讀86.4.12 偵 訊筆錄，問：為何你以前庭訊中稱你未曾將工程行大小章交給陳 國盛使用，也未同意他刻章使用？）因為我心裡怕，我不知道我 所為會不會有事。」可見本件以重大貪瀆案件偵辦，稍有牽連者 ，紛紛閃避卸責，事所當然。緣泰電器行負責人王甚雰之前夫即 實際負責人楊富詳必然曾同意胡添欽刻用「緣泰電器行」、「王 甚雰」大小章供作陪標及擔任保證人使用，因依卷附「楊梅鎮公 所營繕工程投標須知及附件」第七點規定，營造、或電器承裝等 各行業，參與投標時，除應提供大小章用印外，另均須提出執業 執照、營利事業登記證、納稅證明文件、及當年度公會會員證。 其中楊富詳將營利事業登記證交付陳達材，其餘之執業執照、納 稅證明文件及當年度公會會員證，若非楊富詳自願陪標及擔任保 證人之廠商而提供予胡添欽，胡添欽豈有辦法取得並交付陳國盛 用於投標。而提供執業執照、營利事業登記證及納稅證明文件之 目的，既在陪標，當可合理推知楊富詳確依慣例授權胡添欽刻印 使用甚明。退而言之，縱認胡添欽未獲緣泰電器行實際負責人楊 富詳或名義負責人王甚雰之同意，亦無任何證據足以證明陳國盛 知情或參與偽刻印章情事，不能論以共同正犯。㈡、原判決僅以 楊富詳將營利事業登記證交付陳達材轉交陳國盛，即以「倘非陳 國盛指示，胡添欽如何知悉尚欠缺緣泰電氣行之印章，進行偽造 緣泰電器行印章之犯行」認陳國盛為共同正犯。然茍楊富詳未同 意借牌，何以胡添欽能取得「緣泰電器行」之執業執照、公會會 員證、納稅證明等文件交付陳國盛參與陪標？如同意借牌，何以 未交付借牌所需之商號印章？如何證明胡添欽「偽刻」印章？原 判決未予釐清，遽憑空認定陳國盛「指示」胡添欽偽刻印章並使 用之，顯然違背證據法則及經驗法則，復有判決不備理由之違法 。㈢、原判決事實欄謂：「胡添欽得知有附表一所示八項工程， 並欲從中賺取厚利……令陳國盛分別尋找具投標資格之廠家俾以 圍標……」認定系爭圍標工程皆由胡添欽主導，陳國盛僅負責跑 腿送件等行為。然其理由貳之二陳國盛部分竟謂：「陳國盛既持 有陳達材所交付之緣泰電器行營利事業登記證，則如非陳國盛之 指示，胡添欽又如何知悉尚缺緣泰電器行之印章，而進行該偽造 緣泰電器行印章之犯行？」似指由陳國盛主導，該部分事實認定 與理由說明亦有不相適合之矛盾。㈣、縱認陳國盛共同偽造緣泰 電器行、王甚雰之印章，蓋用於附表二之「緣泰電器行」投標文 件之私文書上，用以投標附表一編號一至四之工程、另蓋用於附 表三所示偽造「緣泰電器行」保證廠商之工程合約書上，用以擔 任附表一編號三、四之工程保證廠商，則因後者擔任保證廠商之 工程，亦屬前者投標工程範圍，目的均在順利獲得上開標案之施 作資格，則於社會通念之評價上，應屬接續之一個行為。原判決 強行割裂為二個行為，論以連續犯並加重其刑，與修正前刑法第 五十六條連續犯之規定有違。又附表一編號三至四工程經東帝電 器行履約完成，緣泰電器行實際上並無因保證責任發生損害情形 ，陳國盛於本件偵查中已罹腸癌，原判決未依刑法第五十七條規 定斟酌其犯行輕微、生活情況及犯罪所生之危險或損害，卻從重 量處有期徒刑二年，且未予緩刑機會，顯有適用法律不當之違法 等語。 惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬 事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經 驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適 法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推 理作用，認陳國盛有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審關於陳 國盛部分之科刑判決，改判依行為時（即修正前）連續犯規定， 論以共同連續行使偽造私文書罪，量處有期徒刑二年，併依中華 民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年，暨諭知相 關沒收之從刑。已敘明憑以認定之證據與理由。復敘明檢察官偵 查及第一審審理時，證人即緣泰電器行實際負責人楊富詳（原名 楊長巒）證稱：沒有參加附表一編號一至四工程之投標比價，其 間除因東帝電業行負責人陳達材告知要參加公家冷氣招標，希望 可以出一張估價單，所以前妻王甚雰就拿一張蓋有緣泰電器行發 票章之空白估價單予陳達材外，並未交付緣泰電器行之大小章予 陳達材，亦未授權他人代刻緣泰電器行之大小章。不認識胡添欽 、陳國盛、黎萬鵬等人，自始至終只有東帝電業行之陳達材與伊 接洽；證人陳達材證稱：緣泰電器行是伊找來的，該電器行有將 蓋好發票章的空白估價單及營利事業登記證給伊，但楊富詳與其 妻王甚雰均未將緣泰電器行大小章交予伊各等語在卷。足見緣泰 電器行參與附表一編號一至四投標之廠商印模單等相關文件上有 關緣泰電器行之印文均非緣泰電器行之真正印章，並有「緣泰電 器行」參與附表一編號一至四投標之廠商印模單、切結書、退還 押標金申請書、楊梅鎮公所當場退還押標金申請書等資料扣案可 稽。陳國盛雖另辯稱緣泰電器行的資料都是胡添欽交付云云，然 緣泰電器行之營利事業登記證係由陳達材交予陳國盛一節，業據 陳達材於第一審審理時證述甚明。陳國盛既持有陳達材所交付之 緣泰電器行營利事業登記證，如非其指示，胡添欽又如何知悉尚 缺緣泰電器行之印章，而進行該偽造緣泰電器行印章之犯行？而 對陳國盛否認行使偽造文書犯行，辯稱未偽刻「緣泰電器行」、 「王甚雰」之印章，「緣泰電器行」部分之印章是胡添欽所交付 ，而蓋用在比價所需文件上各節，如何係事後卸責之詞，均無可 採，詳加指駁。復於理由貳之五說明陳國盛就附表二、三所示偽 造並行使「緣泰電器行」、「王甚雰」投標私文書與已死亡之胡 添欽間，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再陳 國盛、胡添欽利用不知情之成年篆刻師傅偽刻「緣泰電器行」、 「王甚雰」之印章，為間接正犯。其偽刻印章、偽蓋印文、偽造 署押，均為偽造文書之階段行為；偽造文書之低度行為應為行使 之高度行為所吸收，均不另論罪。陳國盛於事實欄一之㈠所示時 地，偽造並行使「緣泰電器行」名義如附表二所示投標文件之私 文書、偽造並行使「緣泰電器行」名義如附表三所示工程合約書 上之保證廠商之工程合約書、契約保證書等私文書二次，其各自 被偽冒之被害人均係「緣泰電器行」，僅侵害同一法益，且前後 數個行使偽造行為，係在同時地或密切接近之時地實行，依社會 健全觀念顯難以分開，在刑法評價上應視數個舉動之接續施行， 各依接續犯論以包括之一罪。又以陳國盛就其所犯二次行使偽造 私文書罪，即附表二所示偽造並行使「緣泰電器行」投標文件等 私文書，及附表三所示偽造並行使「緣泰電器行」保證廠商之工 程合約書、契約保證書等私文書，各時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括之犯意所為，應依修正前（即行為時）刑法第 五十六條連續犯規定，論以行使偽造私文書一罪，並加重其刑。 所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決事實欄謂：「胡 添欽得知有附表一所示八項工程，並欲從中賺取厚利……令陳國 盛分別尋找具投標資格之廠家俾以圍標……」等情，係認定陳國 盛與胡添欽共犯之事實；理由欄說明「陳國盛既持有陳達材所交 付之緣泰電器行營利事業登記證，則如非陳國盛之指示，胡添欽 又如何悉尚缺緣泰電器行之印章，而進行該偽造緣泰電器行之印 章之犯行？」乃論述認定陳國盛知情及參與偽造緣泰電器行印章 之理由，二者並無矛盾情形，上訴意旨㈢之指摘，尚有誤會。又 原判決已敘明審酌陳國盛係商號負責人，不思循正當途徑經營， 反以行使偽造私文書、圍標方式謀取暴利，及其犯後態度與檢察 官之具體求刑等一切情狀，為量處其刑之依據，亦無違背法令情 形。上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十七條規定審酌量刑，亦 屬誤會。其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法 行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就 部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之 爭辯，均難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。應認陳國盛之 上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十九 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 韓 金 秀 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日 Q