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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五七五七號 上　訴　人　李建國 選任辯護人　王東山律師 上　訴　人　李金虎 選任辯護人　鐘為盛律師 　　　　　　高進棖律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南 分院中華民國一○○年六月二十四日第二審判決（九十九年度上 訴字第三四一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年 度偵字第六一八三號、九十六年度偵字第七○八號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決關於李建國、李金虎部分撤銷，發回台灣高等法院台南分 院。 理 由 本件原判決認定上訴人李建國、李金虎均係雲林縣口湖鄉鄉公所 技士，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，對於雲林縣口湖鄉公所辦理「台子村部落排水渠 道及防汛道路改善工程」（由技泰營造有限公司〈下稱技泰公司 〉得標）估驗、履約管理及計價付款等主管事務，均明知依採購 人員倫理準則第七條第十七款規定：「採購人員不得意圖為私人 不正利益而高估應付契約價金，或為不當之履約管理」及本工程 契約第十三條第一項第二款約定：「半成品之計價，可依該工程 項目已完成之比例換算成數量估計價給付九成估驗款。」詎上訴 人等基於共同圖利技泰公司之犯意聯絡，違背上開法令及契約內 容，並未實際到工地現場進行估驗，且依民國九十三年十月一日 當日監工日誌所載，當時完工進度僅百分之五十九點六二，而技 泰公司負責人曾煥然所提出之工程估驗單所列估驗金額為新台幣 （下同）八百四十萬六千九百元，佔本件工程款一千二百九十六 萬元之百分之六十四點八七，顯然高估。李金虎因受曾煥然請託 ，竟違反上開法令規定及契約內容，未實際查核工程進度及完工 情形，僅依曾煥然之申請，即率予全部同意估驗，於「雲林縣口 湖鄉公所工程估驗單」上覆核欄上蓋用職章同意估驗計價七百五 十六萬六千二百十元（即曾煥然申請估驗計價款8,406,900×0.9 ＝7,566,210 元）。李建國為本件工程主辦技士，負責本件工程 之履約管理，對於工程之施工進度知之甚詳，亦明知九十三年十 月一日估驗當時之工程進度與曾煥然所申請計價之比例不符，不 應全部准予計價付款，除於「雲林縣口湖鄉公所發包工程部分估 驗計價單」、「雲林縣口湖鄉公所工程估驗單」等文件上核章同 意計價發給七百五十六萬六千二百十元外，並於簽呈上登載不實 之內容，略以：「請准予支付『台子村部落排水渠道及防汛道路 改善工程』第一次估驗款，計新台幣柒佰伍拾陸萬陸仟貳佰壹拾 元，請核示」等語。經逐級呈核，由不知情之鄉長王茂三於九十 三年十月七日核可付款，致圖利技泰公司溢領第一期估驗款項六 十一萬二千一百三十三點二元（九十三年十月一日當時完工進度 為59.62％，總工程款為12,960,000 元，至多得准予估驗計價之 款項為12,960,000×59.62％×0.9＝6,954,076.8 元。惟本件口 湖鄉公所給付之第一次估驗款為7,566,210元，故溢領612,133.2 元，起訴書誤為2,506,366.8 元），足以生損害於雲林縣口湖鄉 公所。因而撤銷第一審為上訴人等之科刑判決，改判依貪污治罪 條例第八條第二項規定減刑後，仍論處上訴人等共同依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，犯對主管事務圖 利罪刑（均處有期徒刑二年六月，褫奪公權三年），固非無見。 惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以為 自己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相 當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之 失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即 有圖利他人之犯意。原判決認定上訴人等有其事實欄所載之圖利 犯意及行為，依其理由記載，係以李金虎受指示參與本件工程估 驗，卻違反契約內容，未實際查核工程進度及完工情形；李建國 為本件工程主辦技士，負責本件工程履約管理，依雲林縣口湖鄉 公所與監造單位僑龍工程顧問有限公司（下稱僑龍公司）所簽訂 之「工程委託技術服務契約書」之約定，監造人李明融應每日提 送監工日報表、每月提送工程月報表等相關關於工程進度之報表 予李建國，則其對於本工程之施工進度自無不知之理等語為論據 （見原判決理由甲、貳、二、㈢）。惟李金虎於九十三年十月一 日既未至工程現場估驗，其如何得知當時工程實際進度為何？縱 其全然同意技泰公司完工百分之六十四點八七之估驗請求，又如 何認定其明知該工程僅完工百分之五十九點六二，而有高估之情 形？再依卷附之僑龍公司監工日報表（見九十五年度偵字第六一 八三號卷㈠第九十六頁），該表列之「機關簽核欄」，僅見僑龍 公司及其負責人之印文，未見口湖鄉公所辦理本件工程任何人員 簽註，則李明融是否確實每日提送監工日報表、每月提送工程月 報表予李建國查核？如何認定李建國確知九十三年十月一日工程 完工之進度？此攸關上訴人等僅係行政疏失或確實明知工程實際 進度而有高估付款之情況，均未見原判決於理由予以釐清或敘明 ，遽為上訴人等成立圖利犯行之諭知，自有判決理由不備之違誤 。㈡、又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，所謂「不 法利益」，係指合法利益以外，不應得而得之有形、無形之利益 而言。若因法令規定或契約本可獲得之利益，自不能謂為不法利 益。本件原判決認定上訴人等有圖技泰公司不法利益六十一萬二 千一百三十三點二元，無非係認技泰公司提前取得不應取得之工 程款，即認係「不法利益」。然技泰公司請求第一次估驗付款， 係依據合約第十三條第一項付款約定，仍屬總工程款之一部，縱 上訴人等有違反合約規定，未實際估驗工程完工進度，而有溢付 款項之情形，不過為總工程款之提前給付而已，事後仍得於工程 完工結算時予以扣除，倘此工程日後全部順利完工（按本工程業 於九十三年十二月二十二日完工驗收），而無偷工減料、嚴重瑕 疵或其他違反合約而損及口湖鄉鄉公所之情形，該溢付之工程款 ，能否視為採購人員倫理準則第七條第十七款所謂「不正利益」 或前開法條規定之「不法利益」，自非無疑。原審未詳細剖明， 遽以上訴人等之失當行為，推論技泰公司所取得之工程款為「不 法利益」，亦嫌速斷。㈢、證人保護法第十四條第一項規定：「 第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案 案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而 使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同 意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立 法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌 疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或 共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。既稱 因而使檢察官「得以追訴」該案之其他正犯或共犯者，而非繫於 必須將其他正犯或共犯予以判決定罪，只要被告或犯罪嫌疑人所 供情節並非明顯不合情理，亦非為圖減輕或免除刑責，故意對與 案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共 犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效偵查起訴該正犯或共犯， 即有上開法條規定減輕或免除其刑適用之餘地。惟若於其他正犯 或共犯所涉案件被判決無罪之情況下，是否有減免其刑之適用， 仍應釐清其無罪之原因，究係被告或犯罪嫌疑人故意虛構犯罪情 節，或係公訴人怠於舉證，以致所提證據不足以證明犯罪，抑或 有其他原因，致使該案其他正犯或共犯獲判無罪，以決定有無前 揭減輕或免除其刑法條之適用，尚不能因其他正犯或共犯判決無 罪，即遽認無上開法條之適用。原判決僅以上訴人等雖於偵查中 供述同案被告王茂三、王嘉男、蘇國平、呂水清、蔡向榮、余芳 維、吳慕禹、蘇芳園為其他正犯或共犯，但其等經法院審理結果 均不能證明犯罪，即非本件其他共犯或正犯，上訴人等前開所供 ，並未使檢察官得以追訴本件其他共犯或從犯，認與證人保護法 第十四條第一項規定不符，不能依該法條減輕其刑（見原判決第 二十九頁第七至十七行），未進一步剖析前揭同案被告等被判決 無罪之原因為何，遽認無上開法條減輕其刑規定之適用，其關於 適用法律之判斷，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本 院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發 回更審之原因。原判決理由甲、肆、三、㈣關於上訴人等，暨丙 、貳、一、五關於李國建不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上 開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 黃 正 興 法官 許 錦 印 法官 林 瑞 斌 法官 陳 春 秋 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 二十五 日 Ｅ