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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六○一七號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳誌鋒 選任辯護人　王炳輝律師 　　　　　　羅豐胤律師 上　訴　人 即　被　告　傅政樺 選任辯護人　蕭文濱律師 上　訴　人 即　被　告　林和男 選任辯護人　江燕鴻律師 上　訴　人　鄭得志 選任辯護人　陳煥生律師 上　訴　人　陳禮晃 　　　　　　顏利達 上 列一 人 選任辯護人　徐鈴茱律師 　　　　　　羅翠慧律師 　　　　　　羅筱茜律師 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高 等法院台中分院中華民國一○○年七月二十五日第二審判決（九 十九年度上訴字第二一一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢 察署九十八年度偵字第四八一五、一五四四五、一六九四二、一 八九二七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於傅政樺有罪部分，陳誌鋒犯罪事實一、二、三、八（ 即原判決事實欄貳、一、二、三、八）部分，以及林和男犯罪事 實一、三（即原判決事實欄貳、一、三）部分均撤銷，發回台灣 高等法院台中分院。 其他上訴駁回 理 由 壹、發回部分（即原判決事實欄貳、一、二、三、八陳誌鋒部分 ，貳、一、四、五傅政樺部分，以及貳、一、三林和男部分 ） 本件原判決認上訴人即被告陳誌鋒有其判決事實欄貳、一、二、 三、八（即犯罪事實一、二、三、八）；上訴人即被告傅政樺有 事實欄貳、一、四、五（即犯罪事實一、四、五）；上訴人即被 告林和男有事實欄貳、一、三（即犯罪事實一、三）之犯行，因 而撤銷第一審關於此等部分罪刑之判決，改判仍論處下列罪刑： ㈠陳誌鋒與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣（二罪，即犯罪 事實一、犯罪事實二）；公務員共同犯違背職務收受賄賂（犯罪 事實三）；公務員共同犯藉勢勒索財物未遂（犯罪事實八）；㈡ 、傅政樺公務員共同犯經辦公用工程收取回扣（犯罪事實一）； 公務員共同犯經辦公用工程收取回扣（犯罪事實四）；公務員共 同犯經辦公用工程收取回扣未遂（犯罪事實五）；㈢、林和男與 公務員共同犯經辦公用工程收取回扣（犯罪事實一）；與公務員 共同犯違背職務收受賄賂（犯罪事實三）；固非無見。 惟查：㈠、陳誌鋒、傅政樺、林和男犯罪事實一部分：１、貪污 治罪條例第四條第一項第三款所稱經辦公用工程收取回扣，係指 公務員與對方期約，將應付給之工程價款中，提取一定比率或扣 取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而 收取者而言。原判決事實記載：「……。林和男要求趙健達必須 支付決標價一成工程回扣（新台幣，下同）四十三萬元，並指示 逕交予熊文邦（通緝中），趙健達為拉攏豐原市代表會主席陳誌 鋒等關係，另增加五萬元工程回扣，合計四十八萬元。而於，… …，親自交付予熊文邦收執，再與陳誌鋒、林和男及傅政樺等人 朋分」（見原判決第八頁倒數第六行以下）；判決理由並引用趙 健達所述：「……我當場將一成之工程回扣現金四十三萬元親交 給熊文邦，另外，我為拉攏豐原市代表會方面的關係，以順遂我 執行該寬頻工程後續設計監造及工程發包工作，再支付熊文邦現 金五萬元」（警詢）、「……，如果以一成的回扣來算，本來是 四十三萬元，會給熊文邦四十八萬元，多出五萬元，是因據其所 知他是代表主席那邊的人，為了方便請款，避免被刁難，所以這 五萬元是要打好代表會那邊的關係；……」（第一審）各等語， 為其論據（見原判決第一○六頁⒈至第一○七頁第七行）。惟依 原判決之認定、說明，可知上開五萬元似係趙健達單方面為便將 來之請款或拉攏陳誌鋒等關係，而臨時決定交付予熊文邦；並非 具公務員身分之傅政樺、陳誌鋒或其共犯林和男、熊文邦等人與 趙健達期約，而自應付給之工程價款中提取一定比率或扣取其中 一部分。如果無訛，原判決認五萬元部分亦屬回扣，即有未洽。 ２、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳 為調查，以期發見真實，如證據雖已調查，而其內容未明瞭者， 即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。本件陳誌鋒始終否認分得趙健達交付予熊文 邦之回扣。原判決認陳誌鋒與熊文邦收受趙健達交付之回扣，有 犯意之聯絡及行為之分擔，係以熊文邦稱：我是主席陳誌鋒聘任 的，係屬無給職，陳誌鋒每月有支付車馬費約二萬元；趙健達證 稱：熊文邦說他是代表會主席的秘書，但我未去確認，我是透過 林和男認識熊文邦，因為大部分找林和男，林和男會去找熊文邦 過來談；林和男稱：我認識熊文邦及陳誌鋒，熊文邦擔任陳誌鋒 之秘書，陳誌鋒透過熊文邦邀我擔任陳誌鋒所籌組之「台中縣代 表會主席聯誼會」顧問，我才與熊文邦及陳誌鋒有較頻繁的接觸 及往來，我平常一、二個星期左右會前往主席辦公室內與陳誌鋒 、熊文邦及其他代表一同泡茶、聊天各等語。認陳誌鋒確與熊文 邦之關係親近且密切。並以熊文邦坦承：案發時在其住處查扣之 豐原市公所發包工程明細表，係豐原市代表會向豐原市公所主辦 發包之工務課、公用課索取，其再從豐原市代表會中拿取，作為 我本人參考之用等情，認熊文邦曾以陳誌鋒秘書之名義，向豐原 市公所負責主辦工程發包之相關單位索取資料。然何以陳誌鋒聘 任熊文邦為私人秘書，並與林和男往來關係密切，且於熊文邦之 住處查獲前述明細表，即足以認定熊文邦收受之回扣與陳誌鋒有 關？僅以身分關係之親疏、往來密切與否，以及前揭工程明細表 ，是否即足以認定陳誌鋒參與此部分犯罪，尚非無疑。原判決未 究明、釐清，逕認陳誌鋒係共同正犯，尚嫌率斷。㈡、陳誌鋒犯 罪事實二部分：原判決事實認定：「趙健達……標得豐原市『（ 民國）九十五年度寬頻管道建置工程設計監造案』之後，……為 利用材料進行特殊規格綁標，即與陳誌鋒、林和男、熊文邦、吳 夏萍等人共同基於經辦公用工程收取回扣、意圖為私人不法之利 益，對材料、規格為違反法令之限制、審查因而獲得利益之犯意 聯絡；其又為能從中牟取五百萬元之工程回扣交付予陳誌鋒、林 和男、熊文邦等人，亦與……等人，共同基於意圖為私人不法之 利益，對材料、規格為違反法令之限制、審查，因而獲得利益之 犯意聯絡，協議利用……」（見原判決第九頁二、㈠），認陳誌 鋒、林和男、熊文邦等人與因經辦上開公用工程而具公務員身分 之趙健達共同收取回扣。然陳誌鋒被訴收取回扣部分，與趙健達 、林和男或熊文邦間，有如何之犯意聯絡或行為之分擔，原判決 並未敘明所憑之依據或認定之理由。觀諸原判決所引趙健達、張 啟晃之陳（證）述，雖間有指涉回扣是要給豐原市公所及市代會 之上級人員，或直指要給市代會主席（陳誌鋒即「志強」），或 稱：要擺平陳誌鋒等人各等語（見原判決第一一四、一一五、一 四二、一四三、一五四、一五六、一七八、一七九頁）。然趙健 達、張啟晃之該等證詞，似均係聽聞自林和男或熊文邦，而屬傳 聞證人之陳述。原判決是否據為陳誌鋒參與此部分犯罪之依據， 並不明確；若然，亦未敘明何以得為證據之理由。又林和男固不 否認收受趙健達交付之一百五十萬元或三百萬元，並稱：三百萬 元之佣金，我將其中之一百五十萬元交給熊文邦，作為熊文邦幫 忙前述工程順利進行之費用云云（見原判決第一八七、一八八頁 ）。然張啟晃所交付並輾轉由林、熊二人取得之該等款項，與陳 誌鋒有何關連，亦未見原判決敘明。依上說明，原判決關於此部 分之認定，有不載理由之違法。㈢、陳誌鋒、林和男犯罪事實三 部分：原判決認陳誌鋒為豐原市代表會主席，利用其對「九十六 年寬頻管道建置工程委託設計案」之預算、決算有審查、監督之 權限，與熊文邦、林和男等人共同基於違背職務上行為而收受賄 賂之犯意聯絡，於該案開標前，由林和男出面與趙健達商議，約 定趙健達應於得標後支付得標價之一成約八萬元，作為賄賂；嗣 該案由趙健達借牌之禾森工程顧問有限公司得標後，林和男即向 趙健達催討支付八萬元之賄款，及另筆於九十六年二月間，以購 買年節禮品為由額外要求支付之賄賂二十萬元；趙健達並於九十 六年七月二十四日交付二十八萬予林和男，再由林和男與熊文邦 、陳誌鋒等人朋分，陳誌鋒並因而對該工程未為詳實審查、監督 等情（見原判決第十八頁）。依原判決之前開認定，陳誌鋒、林 和男與熊文邦等人共同基於違背職務上行為而收受賄賂之犯意聯 絡範圍，似僅其中八萬元部分，其餘二十萬元，是否與違背職務 收賄有關？是否亦在渠等犯意聯絡範圍內？均有未明，原判決未 根究明白，逕予認定，尚非允洽。且原判決就陳誌鋒違背職務之 行為，僅於事實欄籠統記載：「陳誌鋒並因而對該工程未為詳實 審查、監督」；判決理由亦僅謂：「陳誌鋒為豐原市代表會主席 ，利用其對『九十六年寬頻管道建置工程委託設計案』之預算、 決算有審查、監督之權限，其因收受賄賂而未依法盡職詳實審查 、監督上開工程，依上述說明，足認其與被告林和男、共犯熊文 邦確有共同對於違背其職務之行為而收受賄賂之事實無訛」各等 語（見原判決第二三六頁㈣）。就陳誌鋒如何違背職務，並未敘 明所憑之依據及認定之理由，自有判決不載理由之違法。㈣、傅 政樺犯罪事實四部分：１、原判決認傅政樺、林和男等人共同基 於經辦公用工程收取回扣及洩漏國防以外機密之犯意聯絡，於「 九十六年度寬頻管道建置計畫工程－豐原市工程案（第一標設計 監造案、第二、三標工程監造案）」開標前，由林和男出面與趙 健達商議，協議趙健達於得標後，應交付決標金額之一成約三十 五萬元作為工程回扣；傅政樺為讓趙健達、吳夏萍（趙健達之女 友）順利得標，以牟取一成回扣，除將其職務上知悉足以造成不 公平競爭資訊之本件工程評選委員建議名單（三十五人名單，屬 於中華民國國防以外應秘密之消息）交予吳夏萍，指示吳夏萍從 中挑選七名熟識、可配合評選之專家學者，供其運作圈選為外聘 評選委員外，並於吳夏萍交回名單後，圈選其中六名為外聘評選 委員；趙健達則於九十六年十二月三十一日確定得標後三至五天 ，偕同吳夏萍交付二十七萬元回扣予林和男，再由林和男與傅政 樺朋分等情（見原判決第十九至二二頁）。惟判決理由僅就傅政 樺如何交付前開三十五人名單予吳夏萍，及其於吳夏萍交回（七 人）名單後圈選其中六人之經過情形，予以論列。然傅政樺交付 前述三十五人名單，原判決係認成立刑法第一百三十二條第一項 之洩密罪。至於傅政樺之前開圈選，如何與林和男收取二十七萬 元回扣有關，原判決未敘明其理由；傅政樺就林和男之收取回扣 ，與林和男間有如何之犯意聯絡或行為分擔，原判決亦無任何說 明，而有理由未備之違法情形。２、原判決以傅政樺將一份於九 十六年九月二十七日自行政院公共工程委員會（下稱工程會）「 最有利標系統」下載列印，內載有三十五名土木類候選專家學者 ，性質上屬國防以外應秘密消息之「委員建議名單」（下稱第一 份名單），於同年十月二日交予吳夏萍，指示從中挑選七名熟識 且可配合評選之名單，吳夏萍旋於同年月六日將名單交予傅政樺 （見原判決第二十頁、第二五八頁⒈）。然依工程會九十八年七 月十六日函說明三㈠，名單之建立日期似為九十六年九月二十六 日（見偵卷㈧第一七○頁）。原判決認係同年月二十七日下載列 印，似與卷內證據資料不符。且依原判決援引之本案承辦人謝其 謀之證述，可知謝其謀檢附其下載之三十五名學者專家評選委員 建議名單，於九十六年九月二十六日即簽請成立評選委員小組， 同年十月五日即經傅政樺核閱，市長亦於同日批示完畢（見原判 決第二五八頁⒈以下），並有簽呈、簽稿會核單、「委員建議名 單」、「公開評選（審）委員名單」可按（見同上偵卷第六一至 六六頁、第一七八至一八○頁）。如果無訛，傅政樺似於九十六 年十月五日即圈定七名委員名單；果如此，原判決認定吳夏萍於 同年月六日交付七人名單予傅政樺供後者圈選云云，是否與事實 相符，即不能無疑。３、原判決以上開工程嗣因路線及內容變更 而暫停招標；其後經簽准辦理招標，謝其謀並於九十六年十一月 十三日簽請成立評選委員前，下載三十五名學者專家「委員建議 名單」（下稱第二份名單）供傅政樺圈選；且因第一份及第二份 名單內容相同，傅政樺乃圈選原來可配合之七名委員等情（見原 判決第二十頁倒數第一行以下、第二六○頁⒉）。亦即第二份名 單似未交付予趙健達或吳夏萍。然判決理由卻謂傅政樺於九十六 年十月二日及同年十一月十四日交付「評選委員建議名單」各一 次等語（見原判決第三七三頁㈣⒊）。事實、理由即有矛盾。又 原判決於犯罪事實五、雖記載、認定傅政樺於九十六年十一月十 四日指示趙健達前往林和男處，由後者出示一份「『九十六年度 寬頻管道建置工程設計、監造案』之獲圈選之七名評選委員名單 （此即犯罪事實四之第二次名單），要求……」（見原判決第二 三頁第四行以下、第二七三頁第一行以下）。或可認曾有二度名 單交付情形。然原判決就第二次交付者係三十五人之建議名單抑 已獲圈選之七人名單，前後所述不符；原判決行文時所載名單之 名稱亦前後不一，致難以索解。㈤、傅政樺犯罪事實五部分：１ 、原判決認傅政樺於九十六年十一月十四日指示趙健達前往林和 男處，由後者出示「九十七年度寬頻管道建置工程設計案」之「 三十五人評選委員建議名單」，林和男要求趙健達從中找出七名 可配合評選之學者專家等情（見原判決第二三頁第四行以下、第 二七三頁以下）。然傅政樺於九十六年十一月十三日即圈定七人 名單，為原判決所認定（見原判決第二七一頁以下），並有謝其 謀之九十六年十一月八日簽呈可資佐證（見偵㈥卷第一五五頁以 下）。則傅政樺若於九十六年十一月十三日即圈定七人名單，並 奉長官核定，何以又於次日交付三十五人名單予林和男，由後者 出示趙健達並要求從中挑選七名可配合評選之學者專家？原判決 此部分之認定即有違事理。２、原判決認趙健達之鈞達工程顧問 股份有限公司（下稱鈞達公司）人員於評選會議中未能於規定時 間內完成簡報，致得分落後未能得標，而未支付任何回扣予傅政 樺、林和男等情（見原判決第二五頁倒數第一行至第二六頁第六 行）。然就傅政樺如何已著手收取回扣，並未明白認定，亦未敘 明所憑之依據及認定之理由。㈥、陳誌鋒犯罪事實八部分：原判 決以魏盛興以「振揚工程公司」之名義，標得「豐原市三陽重劃 區運動公園開闢工程委託設計監造案（第一期）」後，林和男、 熊文邦、陳誌鋒等人共同基於藉勢勒索財物之犯意，憑藉陳誌鋒 係豐原市市民代表會主席身分之權勢、權力，由熊文邦向魏盛興 表示：既然拿到前述工程設計監造案，為了以後可以順利在豐原 市公所執行該案之設計、監造工作及請款，便於日後再取得豐原 市公所發包之工程，陳誌鋒要求支付設計費之百分之十五作為工 程回扣等語，以恫嚇及脅迫之手段，使魏盛興心生畏懼而答應從 設計費中提取百分之十五（約六萬三千元）作為工程回扣等情（ 見原判決第三二頁第一行以下）。然判決理由就熊文邦、陳誌鋒 等共犯，如何對魏盛興實行恫嚇、脅迫手段，以及陳誌鋒如何與 熊文邦等有犯意之聯絡或行為之分擔，均無任何說明（見原判決 第三六三頁以下），自有判決不載理由之違法。以上或為傅政樺 、陳誌鋒、林和男上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。 貳、駁回部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。 一、陳禮晃、顏利達上訴（即犯罪事實二、）部分 本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳禮晃、顏利達所犯關於犯罪 事實二部分（即原判決事實欄貳、二所載）之不當判決，改判仍 論處陳禮晃、顏利達共同犯政府採購法第八十八條第二項、第一 項之違法限制圖利未遂罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由。就渠等否認犯行及所辯各語認非 可採，亦均予論述、指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結 果之違法情形存在。陳禮晃上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定 顏利達交付趙健達具專利性之「一體成型四吋高密度聚乙烯（Ｈ ＤＰＥ）管中管」材料規範書，納入工程預算書中，藉此與陳禮 晃、呂義章等人共謀進行規格綁標等情。然判決理由則記載趙健 達將前述材料規範書圖之材料規範文字修改後，始將材料規範納 入工程預算書（本院按：即「九十五年度寬頻管道建置計畫（ B ）類－豐原市○○路等七案工程委託設計監造案」所含之「九十 五年度寬頻管道建置計劃－豐原市○○○路等工程」及「九十五 年度寬頻管道建置計劃－豐原市○○○路等工程」，以下稱二工 程），預留日後審查ＨＤＰＥ管材料時之裁量空間等語。前後所 述矛盾；趙健達修改一節，亦未於事實欄敘及，自有判決理由矛 盾之違法。㈡、原判決認二工程之工程預算書有關ＨＤＰＥ管綁 標之對象，係ＨＤＰＥ管之「施工方法」，而非針對「材料材質 」之綁標。此與事實欄所載趙健達與陳禮晃等人係對「材料、規 格」為違反法令之限制、審查云云，亦相齟齬。且「施工方法」 之綁標，與「材料、規格」之綁標，依政府採購法第八十八條第 一項前段之規定，係不同之犯罪態樣。原判決關於此部分記載、 說明，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、趙健達縱曾對ＨＤＰＥ管 材料規範作修改，然其於修改前、後，未曾與陳禮晃、顏利達及 呂義章商議或討論，已經趙健達證述明確。亦即陳禮晃縱曾與趙 健達論及ＨＤＰＥ管材料綁標並提供材料規範，然因陳禮晃所提 供之材料規範未被採為公告招標之資料，所為尚未達著手實行程 度，不構成政府採購法第八十八條第二項、第一項之違法限制圖 利未遂罪。原判決就趙健達上開有利之證述，未敘明不採信之理 由，自屬判決不載理由。㈣、原判決認陳禮晃與趙健達等人共同 以ＦＲＰ蓋板須蓋有環保標章，進行特殊規格綁標，並以陳禮晃 、呂義章、賴津左、黃佑全等人之證述為據。然渠等之陳述均係 針對「ＦＲＰ水溝蓋板」，而非「ＦＲＰ蓋板」。且「手孔蓋」 與一般之水溝蓋不同，已經趙健達證述在卷；「九十五年度寬頻 管道工程設計監造案」圖說之蓋板係指「手孔蓋」而非「水溝蓋 」，亦極明確。而陳禮晃之圓鼎國際股份有限公司（下稱圓鼎公 司）並未生產「手孔蓋」，更無「具有環保標章之手孔蓋」；據 悉當時亦無生產該等手孔蓋之廠商。則圖說附註第７點規定「手 孔蓋材料送審時需實體送驗並檢附出廠證明（需環保標章）」， 實無法圖任何私人之不法利益。亦即，上開二件工程之預算書圖 中有關ＦＲＰ「手孔蓋板」須具有環保標章之材料規範內容，是 否有廠商可供應？圓鼎公司是否生產具環保標章ＦＲＰ「手孔蓋 板」（非ＦＲＰ「水溝蓋」）？該招標規範是否足以圖利陳禮晃 之圓鼎公司？均有疑義。趙健達之前開陳述，及前述圖說中「需 具有環保標章」文字因其他廠商異議而刪除後，陳禮晃提供ＦＲ Ｐ「手孔蓋板」（非ＦＲＰ「水溝蓋」）須具環保標章之材料規 範予趙健達作為前述工程之招標資料，是否仍成立政府採購法第 八十八條第一、二項之罪，至關重要。原判決就上開有利證據， 未置一詞，即有理由不備之違法。又趙健達於編製招標材料規範 前，縱曾與陳禮晃提及以獲有環保標章證明之「水溝蓋板」綁標 之事，惟因招標當時至少有二家公司生產之水溝蓋板獲有環保標 章，且該材料規範亦未逾越機關業務需求所必須，實質上無法達 到綁標圖利之目的；依工程會相關函文，亦可見陳禮晃所為並不 符合提供違反法令限制招標材料規範之構成要件，更無著手實行 行為。原判決未說明陳禮晃主張及提出之有利證據不足採信之理 由，逕為不利之認定，亦屬判決理由不備。㈤、陳禮晃不具政府 採購法第八十八條所定之身分，所為且不影響於政府採購之公平 、公開及公共工程之採購品質，情節輕微。原判決就是否應依刑 法第三十一條第一項但書減輕其刑，未予置論，有判決不適用法 則之違法。顏利達上訴意旨略稱：㈠、原判決就張啟晃、陳禮晃 及呂義章之警詢陳述具證據能力之說明，有判決不備理由之違法 。㈡、原判決認顏利達犯政府採購法第八十八條第二項、第一項 之違法限制圖利未遂罪。既係未遂，即無任何「犯罪所得」。乃 原判決卻以「參酌其（顏利達）未繳回犯罪所得」云云，為量刑 審酌之事項，自有判決理由矛盾之違法。㈢、趙健達於訂定材料 規範時，並未參考顏利達之文通（國際股份有限）公司之產品， 而係參考其他鄉鎮之先例及市面之規格，且未與顏利達、陳禮晃 、呂義章（下稱顏利達等）商議、討論，亦即係依自己之意思修 改ＨＤＰＥ管材料規範；顏利達將材料規範交付趙健達後，未曾 再與趙健達聯繫等情；均經趙健達陳述在卷。顏利達等提供予趙 健達之ＨＤＰＥ管材料規範，既未經趙健達採為招標之材料規範 ，則是否應認顏利達等已著手實行政府採購法第八十八條第一項 之罪？是否係趙健達犯該罪之共同正犯？即有重大疑義。原判決 就趙健達所為有利顏利達之陳述，未敘明不採之理由，有判決不 載理由之違法。㈣、趙健達於本案之前並無寬頻管道工程之設計 經驗，並清楚認知材料規範第五點所載「任何方式緊密固定」， 非針對某一施工方式所定材料規範而設定，根本無綁標問題。㈤ 、原判決對於陳禮晃證稱其於趙健達訂定材料規範時並未與顏利 達接觸、顏利達並無綁標之合意等語，認係迴護之詞，然未敘明 其憑據及理由，自有不載理由之違法。㈥、有關本案其他被告於 阿秋大肥鵝餐廳交涉謀議過程中，顏利達是否在場之爭議，原判 決理由記載前後矛盾。㈦、原判決一方面指顏利達與趙健達有犯 意聯絡，一方面又稱兩人「無直接對話、見面之證據」、「無直 接接觸、亦無電話聯繫」。觀諸監聽譯文，亦無推派陳禮晃、呂 義章與顏利達謀議之紀錄。果如此如何得認顏利達參與共犯？顏 利達未與趙健達直接聯繫、未與（承包商）張啟晃謀面等事實， 是否已影響顏利達參與共犯之判斷，未見原判決敘明，亦有判決 與事實矛盾及理由不備之違法。㈧、實際、唯一與顏利達接洽聯 絡者係陳禮晃，而非趙健達或呂義章。則趙健達、呂義章所為有 關顏利達之證詞，即非屬渠等之實際經驗，而不得為證據。原判 決執為論罪之依據，於證據法則有違。㈨、原判決就顏利達係刑 法第三十一條第一項之正犯抑共犯，有前後記載不一之矛盾；原 判決未依同條項但書規定減輕其刑，亦未敘明其理由，亦有判決 違背法令及理由不備之違法。㈩、陳禮晃、呂義章於審理中均為 有利顏利達之證述，且渠等之陳述一致、連貫，並無不得採信之 原因。原判決未敘明不採之理由。、趙健達提出之ＨＤＰＥ管 材料規範並非綁標之規格，惟其仍得利用材料送審時刁難廠商之 方式收取回扣，毋需顏利達配合或謀議等情，已經趙健達證述在 卷。則趙健達縱有綁標之意圖，然因其提出之規範客觀上無法達 成綁標之目的，即屬不能未遂。原判決未敘明是否為不能未遂， 亦屬理由不備。 惟查：㈠、有關趙健達、吳夏萍、張啟晃、陳禮晃、呂義章等人 警詢時陳述之證據能力，原判決敘明：「……趙健達、吳夏萍於 警詢中之證言，相較於原審（第一審，下同）或者本院審理時之 證述，其先前之陳述詳盡，後於審理中陳述較為簡略，且因時隔 較久，於原審審理中之證述，有稱當時有好幾件工程案在進行， 有點忘記了或稱以警詢筆錄為主等情，依……，此屬實質內容已 有不符之情形，本院審酌證人趙健達、吳夏萍經法務部調查局調 查員進行詢問，於詢問後均經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且 嗣於檢察官偵查時，均證述其於警詢時之陳述實在，於原審或本 院審理均未提及調查員有何不正訊問之情事，足認其於警詢之陳 述具有任意性。再觀之其二人之警詢筆錄就犯罪之構成要件及態 樣記載均屬完整，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜 間詢問之規定，詢問時且已踐行告知義務等法定程序，證人即原 審共同被告趙健達、吳夏萍、張啟晃、陳禮晃、呂義章之警詢筆 錄之外在、客觀條件已獲得確保，反觀之證人五人於原審或本院 審理時之證述，因時隔已久對事實經過多所遺忘，又其於先前警 詢陳述時被告等人未在場，是證人五人直接面對詢問調查員所為 陳述較為坦然，足認證人五人警詢中所為之證述，客觀上具有較 可信之特別情況。再者，因證人五人於原審或本院審理時因時隔 較久，記憶漏失致未能完整證述，無從再獲得其就事實之全面陳 述，其於警詢之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，證人趙健達 、吳夏萍、張啟晃、陳禮晃、呂義章於警詢中所述應有證據能力 」等語（見原判決第三五頁第七行以下）。從形式上觀之，有關 張啟晃、陳禮晃、呂義章於警詢時及其後於審判中陳述，有如何 不符情形，所述雖稍簡略。然對照原判決所引渠等之警詢陳述（ 原判決第一一五頁以下），與其後於第一審或原審中之陳述，確 有前後不符、詳簡不一，或避重就輕等情形（見第一審卷二第四 一一頁以下、第四一七頁反面以下，原審卷三第二六二頁以下， 原審卷四第三十頁以下）。原判決雖未逐一比對、說明，然於證 據能力有無之判斷結果，實不生影響，而與判決不載理由之違法 情形尚屬有別。顏利達上訴意旨㈠之指摘，即不得據為適法之上 訴理由。㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之 認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背 論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三 審上訴理由。本件原審認定陳禮晃、顏利達有政府採購法第八十 八條第二項、第一項之違法限制圖利（未遂）犯行，已詳敘其所 憑之依據及認定之理由；就有利渠等之證據認非可採亦說明其理 由，均有相關證據資料可資覆按。所為之證據之取捨及判斷，於 法均無不合。陳禮晃上訴意旨㈠至㈣，顏利達上訴意旨㈢至㈧、 ㈩、指摘各節，或係置已經原判決之明白論斷於不顧，就原審 採證認事職權之適法行使，再事爭辯；或就同一之證據資料為相 異之評價；或係就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題 ，漫事爭執，均難認係合法之上訴第三審之理由。㈢、刑法第三 十一條第一項但書，僅係得減輕其刑之規定，並非必減，即係實 體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項。原判決依職權裁量 結果既未減輕其刑，即無敘明其理由之必要，自不得據為適法之 上訴理由。陳禮晃上訴意旨㈤、顏利達上訴意旨㈨關於此部分之 指摘，與法律規定得上訴第三審理由尚有未合。㈣、原判決認顏 利達之本案犯罪未達既遂程度，而以未遂論罪，且未認其有犯罪 所得，此觀判決主文、事實、理由之記載、說明即明。則原判決 於量刑時所載：「……，參酌其未繳回犯罪所得，……等一切情 狀，量處……」等語（見原判決第三八六頁㈣）。顯係單純之贅 述，於判決之結果，難認有何影響。基於同一之理由，原判決既 認陳禮晃、顏利達本案所為，與呂義章、趙健達間，有犯意之聯 絡及行為之分擔，均為共同正犯（見原判決第三七三頁⒉⑵）。 則其後所謂：「陳禮晃、顏利達……、與有此身分之證人趙健達 共犯政府採購法第八十八條第二項、第一項前段之罪，仍應依刑 法第三十一條第一項前段規定論以共犯」云云。亦僅係用語稍欠 精確之問題，無關適用法則錯誤。顏利達上訴意旨㈡、㈨之指摘 ，亦與判決理由矛盾之違法情形有間。依上說明，陳禮晃、顏利 達之上訴，均難謂已符合法定上訴要件，渠等之上訴均違背法律 上之程式，俱應予駁回。 二、鄭得志上訴部分（即原判決犯罪事實五鄭得志部分） 本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭得志部分（即原判決事實欄 貳、五所載）之不當判決，改判仍論處鄭得志公務員犯貪污治罪 條例之不違背職務收受賄賂罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就鄭得志否認犯行及所辯各 語認非可採，亦均予論述、指駁，從形式上觀察，並無足以影響 判決結果之違法情形存在。鄭得志上訴意旨略稱：㈠、原判決主 文記載：「鄭得志公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂 罪」等語，與同條例第五條第一項第三款之法條文字不符；亦與 司法院頒布之「刑事訴訟文書格式及其製作方法」，有關判決主 文應與條文規定該罪之構成要件一致，其記載通常均照論罪法條 文字直書其罪名之要求，不相一致，自屬理由矛盾之違背法令。 ㈡、鄭得志係興亞營造公司之主任技師，不具公務員身分。其被 遴聘為「豐原市九十七年度寬頻管道建置工程」評選委員，於執 行評議時，因委任關係而具公務員身分；惟依修正公務員定義之 立法理由，應屬刑法第十條第二項第一款後段之公務員，原判決 認係同條項第二款之公務員，有適用法則不當之違法。㈢、鄭得 志與豐原市公所人員及參加投標之五家廠商，均不認識；與同為 技師公會會員之洪建興，亦僅一面之緣，並無交情。洪建興與趙 健達、吳夏萍共同意圖不法，約定以每一評選委員五萬元（合計 四十五萬元）之賄賂為對價，使鈞達公司得標，但賄款全由洪建 興取得。且案發時，洪建興以「污點證人」身分攀誣與鄭得志見 面，請託協助鈞達公司得標，並交付一萬元現金予鄭得志云云。 全屬虛構；自白亦無補強證據而與事實不符。且見面時兩人均無 公務員身分，評選結果鈞達公司亦未得標，足見非對價關係，無 由成立貪污罪。原判決於無補強證據之情況下，輕信洪建興之不 實自白，逕以推測或擬制之方法為裁判之基礎，判決自屬違背法 令。㈣、原判決事實欄以「豐原市九十七年度寬頻管道建置工程 」案，係於九十六年十月二十六日簽准辦理，同年十一月六日簽 准公開招標、同年月八日簽辦成立評選小組等語。此與嗣載「九 十七年十二月十日進行開標」，以及判決理由引用豐原市公所九 十七年十一月二十八日函文為據，各不相符，有證據上理由矛盾 之違法等語。 惟按：㈠、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，固為刑事 訴訟法第三百零九條所明定。惟主文之記載若已足以辨識所犯之 罪名並與其他罪名相區別，又不造成執行時對其文義有疑義，於 法即屬無違，不得以其記載簡略，指為違法而據為第三審上訴之 理由。本件原判決以鄭得志所為係犯貪污治罪條例第五條第一項 第三款之對於職務上行為收受賄賂罪（見原判決第三七四頁）。 則其於判決主文記載：「鄭得志公務員犯貪污治罪條例之不違背 職務收受賄賂罪」等語，不僅已記載所犯之罪名，亦足以與貪污 治罪條例規定之其他犯罪相區別。此與主文與理由矛盾之違法情 形顯然不同。自不得據為上訴第三審之理由。㈡、豐原市公所謝 其謀為辦理「豐原市九十七年度寬頻管道建置委託設計」案，於 九十六年十一月八日，依政府採購法及採購評選委員會組織準則 之規定，簽請成立評選委員小組，同年月十三日奉核定，鄭得志 獲遴選為外聘評選委員之事實，已經原判決認定明確（見原判決 第二二頁倒數第四行以下），且有簽呈可按（見偵㈥卷第一五五 頁以下）。又依前述準則第三條規定，評選委員會應於招標前成 立，並於完成評選事宜且無待處理事項後解散，其任務包含：⑴ 訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式；⑵辦理 廠商評選；⑶協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有 關之事項。足見鄭得志係受地方自治團體所屬機關即豐原市公所 依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人。原判決認 係刑法第十條第二項第二款之公務員，即不得指為違誤。鄭得志 上訴主張其於執行評議期間因委任關係而具公務員身分，但屬同 條第二項第一款後段之公務員云云，應有誤會。㈢、認定犯罪事 實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審 理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信 其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認定趙 健達、吳夏萍為期鈞達公司能標得前述委託設計案，乃交付四十 五萬元賄賂予洪建興，委請後者找出可配合評選之專家學者七人 （每人五萬元）。洪建興收受前述賄賂後，即交付包含鄭得志在 內之七人名單，且於開標前之九十六年十二月初某日約同鄭得志 見面，而於商得鄭得志同意於評選時支持鈞達公司後，交付一萬 元予鄭得志等事實，係以鄭得志坦承其於評選前曾與洪建興見面 且出席評選會議，並予鈞達公司第一名等事實。另依憑趙健達、 吳夏萍、洪建興之證述，以及相關之電話監聽譯文（含簡訊）、 評分表等證據資料調查結果，綜合判斷，認鄭得志確有前述職務 上行為收受賄賂犯行。核無上訴意旨所指僅依洪建興之證述為論 罪之唯一依據之違法情形。又對照前述評選委員會之成立，及洪 建興約同鄭得志見面並交付一萬元之時間，可知委員會成立在前 。則鄭得志以其與洪建興見面時不具公務員身分云云，亦非事實 。且鈞達公司之未得標，係因該公司未能於規定時間內完成簡報 ，致內容不完整。惟洪建興本人及其於開標前親自請託之鄭得志 、閻嘉義（未收受賄賂）仍評選鈞達公司為第一名，已經原判決 認定明確（見原判決第二五頁倒數第一行以下）。觀諸卷附之評 分表、評分彙整表，更可知各委員中，僅洪建興、閻嘉義、鄭得 志三人評選鈞達公司為第一（見偵㈦卷第一六六至一六八頁、偵 ㈥卷第一六三頁評分）。原判決認鄭得志之收賄與其職務之行使 有對價關係，即不得指為違誤。鈞達公司之未得標亦無礙鄭得志 收賄罪之成立。㈣、上開委託設計案，係採限制性招標，於九十 六年十二月十一日開標，同年月十九日決標之事實，有招標公告 、決標公告、九十六年十二月十一日之評選委員會議紀錄可按（ 見偵㈤卷第十六、十八頁，偵㈥號卷第一六二頁）。原判決事實 、理由欄所載九十六年「十二月十日」開標（見原判決第二五頁 倒數第四行、第二九九頁），應係單純之誤載；原判決理由所引 「九十七年十一月二十八日第0000000000號」成立評 選小組之內簽（見原判決第二八三頁⒋），依前述㈡之說明，亦 顯係「九十六年十一月八日」之誤；因均得以裁定更正，自與法 律規定證據上理由矛盾之違法情形有間。依上說明，鄭得志之上 訴違背法律上之程式，應予駁回。 三、陳誌鋒、林和男關於犯罪事實六、七上訴部分 本件原判決撤銷第一審關於陳誌鋒、林和男犯罪事實六、七部分 （即原判決事實欄貳、六、七所載）之不當判決，改判依想像競 合犯規定，從一重論處陳誌鋒公務員共同犯藉勢勒索財物（未遂 ）；林和男與公務員共同犯藉勢勒索財物（未遂）罪刑。已詳敘 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就陳 誌鋒、林和男否認犯行及所辯各語認非可採，亦均予論述、指駁 ，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。陳誌 鋒上訴意旨略稱：㈠、「豐原市第十二公墓納骨堂骨（灰）櫃位 施設工程委託設計監造案」（即犯罪事實六、部分，下稱「櫃位 施設設計監造案」）、「豐原市三陽重劃區運動公園開闢工程（ 第二期）委託設計監造案」（即犯罪事實七、部分，下稱「公園 開闢設計監造案」），依原判決引述之同案被告、相關證人之陳 述，以及電話監聽譯文，最多只能瞭悉熊文邦、林和男等人，有 對外以陳誌鋒之名義涉入該等事實，並無證據證明熊、林二人係 依陳誌鋒之指示而為。依陳誌鋒與林和男、熊文邦間之監聽譯文 ，亦見陳誌鋒對魏盛興透過林和男欲拜訪乙事，表示訝異、迷惑 ；觀諸魏盛興與洪炳申間之監聽譯文，更可見係熊文邦之個人行 為；均足以懷疑林和男、熊文邦對外以陳誌鋒為幌子，陰圖私利 ，並致魏盛興及其週邊人員誤認係陳誌鋒在背後指使。且魏盛興 與陳誌鋒素有怨隙，其與林和男、賴裕銘於警詢及偵查中，就陳 誌鋒有如何之指示、在何項工程要求配合綁標等，所述並不明確 ，更未提及索賄事項；張家翔、洪炳申之陳述則係臆測之詞；有 關林明郎取得之真心蓮坊股份有限公司（下稱真心蓮坊公司）之 櫃體設計圖之來源，林明郎與魏盛興所述亦有出入，而見魏盛興 之偏頗，更有入罪陳誌鋒之疑義。再對照豐原市公所陳義東證稱 ：其係本於個人判斷，基於好心，始發函建議魏盛興可參考東勢 鎮之櫃體設計等語。並非如魏盛興憑其臆測所稱：係由熊文邦、 林和男於豐原市公所運作而來。況依原判決之認定，陳誌鋒被訴 之其餘犯罪事實，均未見陳誌鋒出面與包商議談，何以其會單就 犯罪事實六、七部分出面恫嚇、勒索魏盛興？原判決僅依信憑性 有疑義之魏盛興、賴裕銘之證述，認陳誌鋒涉犯本案，於證據法 則有違。其就部分事實未予究明，亦有調查未盡之違誤。㈡、原 判決認陳誌鋒與熊文邦、林和男等人為逼迫魏盛興修改納骨櫃體 材料規格以達綁標目的，遂假借投標廠商名義提出異議或檢舉云 云。惟並無證據證明前開異議或檢舉係熊文邦等人所為。原判決 未詳予調查，僅依魏盛興臆測之詞率為認定，即有調查未盡及理 由不備之違法。㈢、有關犯罪事實七、部分，依原判決引述之證 據，均未提及陳誌鋒要求魏盛興應就該案配合綁標，給付回扣部 分更無片語隻字。原判決此部分之認定，非無理由矛盾之違誤。 又熊文邦與林和男間之監聽譯文，僅能證明兩人聯絡甚密，無從 證明陳誌鋒與之有犯意之聯絡及行為之分擔。㈣、原判決認九十 六年五月十五日熊文邦、林和男找魏隆琪合作，由後者主導並覓 妥配合之材料供應商及投票廠商，再從中牟取回扣並與陳誌鋒朋 分云云。然陳誌鋒與魏隆琪係政敵，無合作可能。且觀諸原判決 援引之相關證人之證詞及監聽譯文，並無陳誌鋒與魏隆琪、林和 男、熊文邦合作之事實。原判決此部分之認定有違證據裁判法則 ，並有判決理由不備之違法。又依魏盛興與洪炳申、熊文邦間之 監聽譯文，可知熊文邦係為魏隆琪處理系爭事務，實與陳誌鋒無 關。原判決未審酌以上有利陳誌鋒之證據，亦未敘明不採之理由 ，同有調查未盡及理由不備之違誤。林和男上訴意旨略稱：㈠、 真心蓮坊公司及天下興業公司等就「櫃位施設設計監造案」，固 提出異議或檢舉。然並無證據證明係陳誌鋒、林和男及熊文邦所 為。原判決就此部分之認定，未敘明所憑之依據及理由，自有理 由不備之違法。㈡、原判決依憑魏盛興於偵查中不利林和男之證 述、監聽譯文，及林和男於九十六年四月十三日趕赴賴裕銘家中 之事實，認林和男參與犯罪事實六、七之犯行。然魏盛興於偵查 中即多次證稱林和男係居間協調之角色；賴裕銘於偵查中亦稱： 林和男在場緩頰、打圓場等語。原判決就上開有利之證據未詳述 其不採之理由，逕認係迴護之詞，顯有判決理由不備之違法。細 究監聽譯文，或與案情無關，或見林和男勸魏盛興不要做不合法 事，更無林和男施壓、逼迫魏盛興配合綁標情事。原判決僅以監 聽譯文及林和男於九十六年四月十三日在場之事實，遽認林和男 就犯罪事實六、七部分，與陳誌鋒、熊文邦為共同正犯，與罪疑 唯輕之原則有悖各等語。 惟按：㈠、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍 其所為判斷，無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。 又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推 理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。 查原判決認魏盛興標得「櫃位施設設計監造案」後，陳誌鋒與熊 文邦、林和男為牟取該案發包之工程利益，共同基於藉勢勒索財 物、意圖使魏盛興就與採購有關事項為違反其本意之決定而施予 脅迫之犯意聯絡，於魏盛興陳送本件工程預算書予豐原市公所審 查、準備上網招標階段，陳誌鋒與林和男、熊文邦等人為逼迫魏 盛興修改納骨櫃體材料及規格，依其等意思設計綁標材料，假借 投標廠商名義，提出異議或檢舉，使招標案撤標而無法順利發包 ；其後熊文邦質疑魏盛興原設計之一體成型納骨櫃體材料有綁標 之嫌，要求配合將其提供之真心蓮坊公司之納骨櫃體設計圖等具 有專利材料規格納入設計等情，係依憑魏盛興、林明郎（受僱魏 盛興）之證述，林和男與魏盛與、熊文邦間之監聽譯文，以及真 心蓮坊公司異議函、豐原市公所函等證據資料，為主要論據。且 魏盛興指稱：熊文邦於九十六年三月間當面質疑魏盛興原設計之 一體成型納骨櫃體材料有綁標之嫌，並提供真心蓮坊公司之納骨 櫃體設計圖，要求魏盛興配合納入設計；林明郎亦證稱：工程預 算書曾因真心蓮坊公司之異議而經豐原市公所之要求修正各等語 （見原判決第三○二至三○五頁）。再觀諸監聽譯文，林和男確 實於魏盛興及熊文邦間傳話或代為邀約見面；魏盛興於與林和男 之電話中亦明指異議、檢舉等係熊文邦所為，雙方並有如下之對 話：「（魏）和男兄。剛剛洪威雄建築師也來我們公司，他說沒 錯啦，是『阿邦』搞的」、「（林）我知道」、「（魏）他也是 講一些有的沒有的。意思說『利潤』是我弄的，說如果你們弄不 到『利潤』，就要從我這邊逼出來。我說我從哪拿，叫他去問我 向誰拿到好處」、「（魏）真的啊，我說莫名其妙嘛」、「（林 ）你說已經按照我們的意思！有檢討過就好！」、「（林）…… 可能要講那一件事情。……。阿邦早上向我講的，就說你已經『 綁好了』，說是你綁好了」、「（魏）這真是亂來，他就硬要… …我就向『阿東』（指豐原市公所陳義東）說，如果你們要改什 麼，用公文來，我沒有什麼意見！」、「（魏）他說要硬增加那 些圖！要增加一套『真心蓮坊』的圖，要我設計進去，我說要增 加那個可以！你用公文來就可以，我就配合！」、「（魏）因為 那天『阿華』（傅政樺）應有向你報告，因為『阿華』有向『阿 東』講，這個工程會上，有爭議的」「（林）他的意思，好像你 已經『綁』」、「（魏）對！他也向我說，我有叫人去標！意思 是，叫我『利潤』要拿出來！『阿邦』這樣亂來！」（見原判決 第三○五頁以下）。則原判決據以認定熊文邦、林和男以真心蓮 坊公司名義檢舉或異議，並提出相關設計圖，要求魏盛興納入設 計，配合綁標，即非無據。其次，因魏盛興遲未配合綁標及支付 一百萬元回扣，陳誌鋒、熊文邦假借理由，透過張嘉翔，邀約魏 盛興至賴裕銘在台中東勢之住家見面，九十六年四月十三日十四 時三十分許，魏盛興依約前往，陳誌鋒當場對之恫嚇稱：「你現 在從事設計行業，有關豐原市公所的設計案件，為何都不配合熊 文邦，伊係主席，你要跟他們配合，幹你娘、蓋頭蓋臉、眼睛放 亮一點，以伊的實力，隨時要將你做掉都可以，並以手比手槍之 姿勢對魏盛興，罵幹你娘，不怕你至檢調單位檢舉綁標索取工程 回扣乙事，若至檢調單位檢舉，九○手槍算什麼，要拿比九○手 槍還大的武器斃掉，讓你死的很難看」等語，憑藉其為豐原市代 表會主席之權勢、權力，對魏盛興施行恫嚇脅迫，且意圖使魏盛 興，就與採購有關事項為違反其本意之決定而施予脅迫，致魏盛 興懼於陳誌鋒身分，而心生恐懼等事實，亦依魏盛興、張嘉翔、 賴裕銘、林和男之證述，及相關監聽譯文，為認定之依據。並無 不依證據或僅憑魏盛興臆測之詞認定事實或其他採證違法情形。 「公園開闢設計監造案」部分（即犯罪事實七），有關熊文邦多 次恫嚇魏盛興，必須要配合於上開設計監造案綁標，否則就別想 來豐原市公所標設計案，會利用豐原市代表會影響力，讓其標不 到案；並要求魏盛興自行尋找材料供應商及營造廠商配合投標， 全權負責支付陳誌鋒等人總工程預算款百分之十二工程回扣之事 實，原判決亦已詳敘所憑之依據及認定之理由。就林和男所辯其 僅居間充當和事佬云云，如何不可採；就陳誌鋒如何知情並參與 ，而與林和男、熊文邦間，就以上二案有犯意之聯絡及行為之分 擔，亦詳予說明，均有相關證人或監聽譯文，可資覆按。所為之 論斷，於法核無不合，亦無陳誌鋒或林和男上訴所指之判決理由 不備、理由矛盾或違反其他證據法則情形。至於原判決於援用相 關證人陳述時，併將部分證人得知他人之訊息記入判決內，核屬 贅餘，縱祛除該部分，亦不影響於事實之認定。陳誌鋒、林和男 上訴意旨，割裂個別證據為單獨之觀察，進而對原審採證認事職 權之適法行使，就同一之證據為相異之評價，難認係適法之上訴 第三審理由。其餘上訴意旨或未依卷內訴訟資料具體指摘原判決 有何違背法令情形；或對已經原判決指駁、說明之事項再事爭執 ；或僅就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節事項，斤斤指 摘；均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。陳 誌鋒、林和男關於此部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回 。 四、林和男關於犯罪事實二、四、五、八上訴部分 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起 上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決 駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後 段規定甚明。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴， 輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審 判者，以重罪部分之上訴合法為前提，如重罪部分之上訴為不合 法，第三審法院既應從程序上予以駁回，則輕罪部分自無審判不 可分原則之適用，而併為實體上審判。上訴人林和男不服原審判 決，於一○○年八月十日具狀上訴，並於同年月十九日提出上訴 理由狀。惟就其所犯得上訴本院之原判決犯罪事實欄貳、二、四 、五、八（即犯罪事實二、四、五與公務員共同犯經辦公用工程 收取回扣，及犯罪事實八與公務員共同犯藉勢勒索財物未遂）部 分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出， 依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。至於林和男犯 罪事實四、五想像競合犯之輕罪即刑法第一百三十二條第一項洩 漏國防以外秘密部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案 件，因其重罪即前述收取回扣部分之上訴為不合法，輕罪部分即 無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。林和男一併提起上 訴，為法所不許，亦應駁回之。 五、檢察官對陳誌鋒、傅政樺、林和男上訴部分 檢察官不服原判決事實欄（貳）四、五有關陳誌鋒、傅政樺、林 和男部分之判決，提起上訴略稱：檢察官於起訴書已明載：被告 林和男、陳誌鋒、傅政樺與熊文邦（現正通緝中）共同基於經辦 公用工程收取回扣、洩漏國防以外應秘密消息之犯意聯絡，於九 十六年寬頻管道工程－豐原市工程（第一標設計監造案、第二、 三標工程監造案）、豐原市九十七年寬頻管道工程設計案為不法 之行為。有關九十六年寬頻管道工程－豐原市工程（第一標設計 監造案、第二、三標工程監造案），係推由林和男、傅政樺分別 與趙健達、吳夏萍聯絡、接洽；傅政樺為讓趙健達、吳夏萍順利 得標，以牟取工程回扣，乃將其職務知悉，有關本件工程評選委 員之專家學者名單洩漏予趙健達、吳夏萍，並運作圈選可配合者 成為外聘評選委員；嗣趙健達、吳夏萍果順利得標，該二人乃將 工程回扣二十七萬元交付林和男、傅政樺等人朋分。至豐原市九 十七年寬頻管道工程設計案不法部分，嗣係因趙健達、吳夏萍之 鈞達公司未能順利得標才未支付回扣。因起訴書於犯罪事實欄一 ㈠已明載陳誌鋒係豐原市代表會主席，具有審查該市公所之預算 、決算、議案及對豐原市公所首長、官員施政發言質詢之監督權 。……平時經常運用秘書熊文邦擔任白手套、充當其代表，再結 合代表傅政樺出面之林和男，於各項工程招標案分別扮演黑白唱 雙簧，……而傅政樺擔任豐原市長之核稿秘書，負責督辦豐原市 公所各項工程發包業務，並獲市長授權對各項工程招標案遴選內 、外聘評選委員、核定開標底價等權力……而熊文邦係陳誌鋒之 秘書，為其白手套等語。上開工程既係在陳誌鋒、熊文邦可掌控 之範圍內，則起訴書於犯罪事實欄二㈡ 2部分所述，由趙健達、 吳夏萍所交付之二十七萬元回扣，除由林和男、傅政樺朋分外， 朋分者當亦包括陳誌鋒、熊文邦在內，豈可因起訴書於該部分僅 簡略記載由林和男、傅政樺等人朋分，即謂陳誌鋒、熊文邦該部 分並未起訴？況共同正犯相互間，在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。則即令起訴書於犯罪事 實欄二㈡ 3部分，因趙健達、吳夏萍之鈞達公司未能順利得標而 未支付回扣，然陳誌鋒、熊文邦仍應與傅政樺、林和男共同成立 經辦公用工程收取回扣未遂罪。乃第一審法院誤認上開二部分有 關陳誌鋒、熊文邦部分未經起訴，因而對陳誌鋒上開部分未為判 決，自有疏漏。原判決未將該部分發回由第一審法院進行審判， 認該部分未經檢察官起訴，亦未經第一審判決，逕認非屬其審判 範圍，其認事用法自有違誤；且因傅政樺、林和男就該部分犯罪 事實有共犯之關係，則原判決有關該部分犯罪事實之認定自亦有 錯誤等語。 惟按，當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定 外，以不服第二審判決者為限。則未受第二審判決之事項，自不 得上訴於第三審法院。查原判決就檢察官前述上訴意旨所指之犯 罪事實四、五部分，已敘明：起訴書雖於犯罪事實欄二、㈡記載 陳誌鋒、傅政樺、熊文邦、林和男等人復共同基於經辦工程收取 回扣、洩漏國防以外應秘密之消息之犯意聯絡等語。但於其後之 犯罪事實欄二、㈡、２、３部分（即本判決犯罪事實四、五部分 ），並未敘明任何陳誌鋒、熊文邦有上開經辦公用工程收取回扣 、洩漏國防以外應秘密之消息之犯罪行為，參酌公訴檢察官提出 之上開補充理由書，就此部分並未敘及陳誌鋒、熊文邦有犯上開 二罪之罪名，可認此部分非屬檢察官之起訴範圍，且未經第一審 判決，亦未經陳誌鋒或檢察官提起上訴，自非屬本院之審判範圍 等語（見原判決第三七一頁第十三行以下）。足見原判決事實欄 所載犯罪事實四、五部分，原審以檢察官並未對陳鋕鋒起訴，第 一審法院亦未對之判決，檢察官復未提起第二審上訴為由，而未 予審判。以上部分既未經原審判決，檢察官就該部分上訴，於法 即有未合，應予駁回。惟傅政樺、林和男被訴此等部分，本院既 已依前開理由分別撤銷發回及駁回上訴，仍不因駁回檢察官此部 分不合法之上訴而受影響，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、 第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 黃 正 興 法官 許 錦 印 法官 林 瑞 斌 法官 陳 春 秋 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日 s