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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六○一八號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　王經宇 選任辯護人　魏君婷律師 上列上訴人等因被告詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國一○ ○年八月十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二二 ○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第五四 九、七七五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 王經宇之上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即檢察官上訴）部分 本件原判決認定：上訴人即被告王經宇與合興資訊企業股份有限 公司（下稱合興公司）負責人廖陳俊，以及同公司採購主任陳俊 光、採購人員何陳民（後三人由第一審另結）等人，基於意圖為 自己不法所有之詐欺概括犯意聯絡，由被告以「王強生」之名充 任合興公司之總經理，偕廖陳俊、何陳民等自民國八十九年一月 間起至同年八月間止，向雅士博科技股份有限公司（下稱雅士博 公司）洽購電子零件（石英振盪器）多次，以初期少量進貨，如 期付款（合計付款金額新台幣〈下同〉六十一萬五十元），騙取 信任，再大量進貨，致使雅士博公司陷於錯誤，依合興公司訂單 出貨之方式，連續詐欺雅士博公司取得財物多次如原判決附表一 所示，致雅士博公司總共受有三百七十七萬五千四百五十元之損 害等情。因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判論處被告共 同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑 ，並以被告被訴違反商業會計法第七十一條第一款部分（如原判 決理由欄貳、六所載），不能證明犯罪，惟因公訴人認此部分與 前開有罪部分有裁判上一罪之牽連關係，而不另為無罪之諭知， 固非無見。 惟按：㈠、無罪判決應依法記載理由，其所憑之證據或說明之理 由，尤須與卷內訴訟資料相符，否則即屬證據上理由矛盾。本件 原判決就前述不另諭知無罪部分，係以檢察官於九十四年八月十 七日以九十四年度蒞字第二○三九號補充理由書補充犯罪事實， 略以：被告與廖陳俊等九人（本院按：即廖陳俊、陳俊光、何陳 民、合興公司採購蕭運民、送貨員陳佳誠、股東陳榮保、會計兼 億銧科技電子有限公司〈下稱億銧公司〉負責人薛美芳，以及霖 肯企業有限公司〈下稱霖肯公司〉實際負責人吳正輝、廣洲電子 企業有限公司〈下稱廣洲公司〉負責人柯鐙鎧）均明知億銧等三 公司（本院按：即前述億銧公司、霖肯公司及廣洲公司，下同） 與保章等四公司（本院按：即保章公司、鴻亞公司、益祥〈百徽 〉公司、員外公司）間並無實際買賣貨品之事實，竟共同出於填 製不實會計憑證之概括犯意聯絡，於以合興公司名義詐得電子零 件貨品後，即以億銧等三公司名義，連續開立銷售人、銷售品名 、數量、金額均不實之統一發票，交予不知情之保章等四公司人 員；另為虛增營業額，以億銧等三公司名義與合興公司陳俊光等 人，多次對開內容虛偽不實之統一發票等情，因認被告另涉犯商 業會計法第七十一條第一款之罪嫌云云。然查公訴人並未提出被 告有違反上開商業會計法犯行之證據，且遍觀全卷亦無相關違反 商業會計法之證據存在等情，為其論據（見原判決第十七頁六） 。惟查，前述補充理由書明確記載其補充之證據資料為 1、（共 同）被告吳正輝、柯鐙鎧之供述； 2、簡瑞琳、廖建昌、吳清峰 、陳明煌之證述； 3、扣案之億銧等三公司之出貨單、發票等（ 見第一審影印卷三第一○八頁）。徵諸卷內資料，亦有簡瑞琳之 筆錄及其提出之億銧等三公司之統一發票、搜索及扣押筆錄（八 十九年度紅保管字第2430號贓證物品清單）、霖肯公司開立予百 徽公司之統一發票等附卷可稽（見八十九年度聲字第一五八七號 卷第二一至二四頁、第四二至四五頁，偵字第七七五號卷第八頁 以下，調查局卷下冊第八四九頁以下，以上均影印卷）。原判決 以公訴人未提出被告違反上開商業會計法犯行之證據，卷內亦無 相關證據存在云云，顯與卷內訴訟資料不符，而有證據上理由矛 盾之違法。㈡、原判決認蕭運民於法務部調查局詢問時之陳述， 係被告以外之人於審判外之供述，其與審判中所證不符部分，仍 得作為彈劾審理時陳述之憑信性之用等語（見原判決第三頁㈡） 。似認蕭運民於調查局之陳述僅得作為彈劾證據使用，不得作為 論罪之基礎。然卻又依蕭運民於調查中之陳述作為被告有罪之論 據（見原判決第六頁第十行以下），判決理由即屬矛盾。㈢、原 判決以告訴代理人林禮模（律師）於偵查中之陳述，無具結問題 為由，認有證據能力，進而執為論罪之依據（見原判決第五頁四 、貳一、㈠）。然告訴人代理人之陳述並非法定之證據方法。且 林禮模僅受雅士博公司之託提出本件告訴，其於偵查中之陳述係 聽聞自雅士博公司之陳銘耀及一位女性員工等語，已經林禮模於 原審證述在卷（見原審卷一第一五八頁）。原判決以林禮模聽聞 自他人而於偵查中之轉述，為判決之基礎，自有違證據法則。林 禮模縱於審判中到庭，所述仍屬傳聞，原判決據其指證為判斷之 依據，於法仍屬未合。以上或為檢察官上訴指摘所及，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原 判決其餘不另諭知無罪部分（即原判決第十頁五、以下），基於 審判不可分關係，應併予發回。原判決附表一所載「合計出貨金 額」0000000元，似為0000000元之誤，致其於計 算雅士博公司被害金額時，亦有錯誤。案經發回，若仍認被告成 立犯罪，應注意更正，併此敘明。 二、駁回（即王經宇上訴）部分 按案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，倘 有爭執，應視當事人在第二審言詞辯論終結前，是否業已提出， 如當事人本已主張非刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，第二 審仍認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院（司法院釋 字第六十號解釋參照）。本件上訴人即被告王經宇於原審否認被 訴犯行，辯稱無罪（見原審更一審卷二第四九五頁），亦即並未 主張被訴部分非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪。而該條 所列各罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，原審 既係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，自不得上訴於第三 審法院。上訴意旨，引用司法院釋字第六十號解釋，提起第三審 上訴，自非法之所許。被告被訴本案各罪，雖因前述一、之理由 ，尚未確定，然其對不得上訴本院之案件提起上訴，仍應從程序 上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 黃 正 興 法官 許 錦 印 法官 林 瑞 斌 法官 陳 春 秋 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日 v