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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二五九號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被　　　告　劉政憲 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法 院台中分院中華民國一００年七月二十一日第二審更審判決（一 ００年度上更㈠字第八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察 署九十八年度偵字第一八一一八號、九十八年度毒偵字第二九二 三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件原判決經審理結果，認不能證明被告劉政憲有起訴 書所載販賣第二級毒品予吳茂毅之犯行，因而撤銷第一審論處被 告販賣第二級毒品七罪刑之判決，改判均諭知被告無罪，已詳敘 其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察 ，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂： 證人吳茂毅有向被告購買甲基安非他命七次之事實，已據其偵查 、第一審及原審證述明確，比對彼等通話之基地台位置，顯示在 民國九十八年七月八日前，被告所使用行動電話不論發射或接收 ，絕大多數都在台中市○區○○○街（被告戶籍地）、興進路、 東光路○○○區○○○路、昌平路、北屯路一帶，與吳茂毅所稱 光華高中、旱溪東路新天地餐廳等交易地點相近，其另販賣第一 、二級毒品予林士凱等人，此部分犯行亦經認定有罪判刑確定， 足證吳茂毅並無誣指，證言可採，況原審未傳喚吳嘉哲到庭查明 被告所言通聯對象是否屬實，即採信被告之辯解，亦未調查吳茂 毅有無因供出毒品來源獲得減刑，遽認其證言不可採，均有證據 調查未盡之違誤等語。惟查公訴意旨認被告有販賣第二級毒品甲 基安非他命予吳茂毅七次犯行，是以證人吳茂毅之證詞及通聯紀 錄為其主要論據，然被告於偵、審中堅詞否認有該犯行，檢察官 所舉之證據即吳茂毅前後之證言縱屬內容一致，究非屬該證詞以 外之其他必要證據，尚不能以其前後之證詞相互間作為其指證犯 罪事實之補強證據，況證人吳茂毅就雙方交易地點，於警詢、偵 查中所證前後不一，所言購毒聯絡次數亦與通聯紀錄所示不同， 證詞容有瑕疵存在，是被告是否確有此部分之犯罪事實，自仍須 有其他必要之補強證據以資判斷吳茂毅所指證向被告購買甲基安 非他命之不利證詞是否確與事實相符。而通聯紀錄因無對話內容 ，僅能證明雙方確有聯繫，且依該紀錄內容，或與吳茂毅所言相 互矛盾，或無從確認聯繫購毒時間為何，難憑認定屬販毒通話， 尚不足為吳茂毅證言之佐證。被告雖另犯販賣第一、二級毒品經 判刑確定，亦無從採為本案論罪之佐證。原審對於卷內訴訟資料 ，已逐一剖析，參互審酌，復查無其他事證足資擔保吳茂毅指證 之真確性，無從獲取有罪之心證，因而就此部分均為被告無罪之 判決，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則， 自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難 漫指為違法。既已認定難憑吳茂毅指證為論罪依據，未再就被告 所辯是否可採、吳茂毅有無獲邀減刑寬典相關部分調查，亦無違 法可言。按受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應 被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國 大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言，即於第 十一條第一項為明白宣示，其後於一九六六年十二月十六日通過 之公民與政治權利國際公約第十四條第二款規定：「受刑事控告 之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨 。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於九十二年二月 六日修正時，即於第一百五十四條第一項明定：「被告未經審判 證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日 制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行 法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力 ，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭 次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上， 為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告 有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義 務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張 後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即 屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第一百六十一條第一項 乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指 出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存 在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫 徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之 原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被 告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官 如未盡舉證責任，雖本法第一百六十三條第二項規定：「法院為 發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之 利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得 依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後， 認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌 具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因 此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終 仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告 之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平 正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的 ，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以 保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判 原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被 告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據 裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得 以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項， 基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢 察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告 之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴 觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公 平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事 項為限。至本法第二條第一項對於被告有利及不利之情形，應一 律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取 捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如 未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實 存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力 等事項，自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項之規定， 未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法 ，執為提起第三審上訴之理由。本件檢察官既未於起訴時或審判 中，請求傳喚證人吳嘉哲，以查明被告之通聯對象是否屬實，有 應調查之證據未予調查之違法，依上揭說明，法院並無依職權調 查之義務，原審未予調查，自無違法可言。檢察官上訴意旨，對 於原判決此部分究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘， 猶執陳詞，對於原審採證之職權行使或原判決已說明事項，任意 指摘為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂 已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十一 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 法官 洪 兆 隆 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日 K