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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六三一五號 上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 被　　　告　陳進益 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院 中華民國九十九年八月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第 一０七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵 字第三二二一三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被害人代號00000000女 子（姓名、年籍詳卷，下稱甲女）係民國000年0月出生，於 被猥褻時年僅四歲，本無抗拒猥褻之能力，並非因有精神、身體 障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能抗拒。況最高法院九十九 年度第七次刑事庭會議決議，亦認行為人若與七歲以上未滿十四 歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，則基於對 未滿十四歲男女之保護，應認為行為人對於被害人為性交，所為 已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬以違反被害人意 願之方法而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重 違反意願性交罪。依同一法理，對未滿七歲之男女為猥褻行為者 ，則應論以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第 二款之加重強制猥褻罪。原判決依刑法第二百二十五條第二項之 乘機猥褻罪，論處被告陳進益罪刑，顯有適用法則不當之違法。 又被告主觀上究係利用甲女年幼無抗拒之意思能力，或係利用甲 女有上開條項所規定之精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情 形，不能或不知抗拒，而為猥褻之行為，原審未加調查，復未說 明其認定之理由，遽認被告係乘甲女熟睡之際撫摸其陰部，亦有 理由不備之違法。㈡、有罪判決書應記載之事實，不僅指犯罪之 行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等 與論罪科刑有關事項，亦應予以明確記載。原判決就本案犯罪時 間僅約略記載為九十七年八月十二日後九十七年十二月十二日前 之夏季某日，然被告於警詢時已坦承：犯罪時間是在甲女母親出 獄前約一個月等語，於檢察官訊問時亦供稱：是在秋天等語，原 判決事實欄卻記載犯罪時間為夏季某日，與上揭證據不符，且未 說明何以認定係夏天之理由，亦有理由不備併矛盾之違法。㈢、 甲女於警詢時堅稱：被告脫去伊外褲，隔著內褲撫摸伊下體等語 ，檢察官起訴書亦為相同之記載，且第一審就檢察官所起訴之犯 罪事實訊問被告時，被告亦稱無意見；而丙女（即被告之同居女 友，姓名、年籍詳卷）於警詢時亦證稱：甲女睡覺有穿內褲與長 褲之習慣等語。況揆諸常情，甫滿四歲幼兒於熟睡之際，豈有因 隔著內褲撫摸即醒來之理，而脫去外褲有讓甲女清醒之可能，此 應為被告所能預見，其仍強加猥褻，自有強制猥褻之不確定犯意 ，況甲女於第一審時亦證稱：有點醒來等語，則甲女有點醒來， 有可能是因被告強脫外褲所致，是有無強脫甲女外褲與認定被告 犯意息息相關。再依本檢察官執行職務之經驗，幼兒對他人對其 所為的舉動之陳述是否可採，視此舉動對其造成的舒適與不舒適 的程度而定，若過於不舒適讓兒童害怕，或直接造成其身體感官 知覺反應的行動者，兒童較能清楚陳述事件之經過。本件由於甲 女已瞭解身體的部位及脫褲子之意義，所以甲女陳述此次事件有 關脫其褲子及碰觸陰部等語，應具有正確性，然原審僅採信甲女 有關被告撫摸其陰部之陳述，對於甲女陳述被告脫其褲子部分及 上開丙女於警詢之證述、被告於第一審所供未予採信，復未說明 其認定之理由，自難認原判決理由完備。㈣、甲女於警詢時即指 稱：被告有挖伊陰部等語；而乙女（即甲女之母，姓名、年籍詳 卷）、丙女於警詢時亦證稱：被告有坦承挖甲女下體等語。然嗣 後不論警詢、檢察官、法官詢問甲女時，均以被告是撫摸甲女下 體為前題進行訊問，甲女年僅四歲，極易受誘導，亦即循詢（訊 ）問者設定之前題答覆，而被告係撫摸或挖甲女下體，關係被告 成立之罪名究係強制猥褻或強制性交，法院基於對公平正義之維 護自有調查之必要，惟不論第一審或原審對此重要事項均未置一 詞，亦有調查未盡之違法等語。 惟查證據取捨及證明力之判斷，以及事實有無之認定，係事實審 法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法 則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件 原判決認定被告有其事實欄所載犯行，係依憑被告之自白，證人 甲女於第一審之證詞，以及卷附甲女之真實姓名與代號對照表、 乙女之台灣高等法院被告前案紀錄表與在監在押全國紀錄表等證 據資料，予以綜合判斷，認被告犯行堪以認定。因而撤銷第一審 之科刑判決，並變更檢察官原起訴刑法第二百二十七條第二項之 法條，改判仍論處被告成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪刑。已詳 敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆 按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、供述證據，前後雖 稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情 形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實， 予以採取，亦非法所不許。原判決綜合甲女於第一審時證稱：被 告利用伊睡覺時摸伊尿尿的地方（按即性器官）等語，及被告自 承確有乘甲女睡覺之際，隔著內褲撫摸甲女性器官之供述，而採 納甲女上開於第一審之證詞，並據為被告論罪之基礎等情，業已 依據卷內資料，詳為論斷。核無違背經驗法則及論理法則，自屬 原審採證認事之適法權職行使，原判決不採上訴意旨所摘錄甲女 於警詢之證詞（即被告用手挖其陰部），即係捨棄該證詞，雖未 於理由說明其取捨之依據，亦無理由不備之違背法令。又觀丙女 於警詢時陳稱：伊有聽到甲女向她母親乙女說「媽媽，阿伯（即 被告）摸BB（即下體）」，隔三天，乙女有逼問被告，被告回答 說是因為喝酒才這樣，乙女就大聲罵被告，伊確實有在場聽到等 語，則丙女當時所聽聞者，係甲女告知其母，稱「被告有摸伊下 體」等情。上訴意旨指稱丙女於警詢時亦證稱：被告有坦承挖甲 女下體云云，顯與卷內資料不符。再者，乙女於警詢時雖指稱： 事後伊曾逼問被告是否用手挖甲女的下體時，被告承認有，並說 是因為喝酒，所以才會發生這樣的事情等語，然乙女並未親自見 聞此事，其所轉述之上開聽聞，復與被告迭次之自白及丙女上開 陳述不相符合，原判決未採信乙女此部分之陳述，並不悖於證據 法則。上訴意旨徒執前詞，並以甲女年僅四歲，極易受誘導云云 ，泛指原審調查未盡，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法第 二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，其所謂利用其他相類似之情 形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，係指行為人利用被害人 因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因 昏睡、酒醉或自行服用藥物而陷於昏迷等其他因素，致其當時已 無意識，或其辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一 種無可抗拒之狀態，而為猥褻之行為而言。至刑法第二百二十四 條之強制猥褻罪，則係使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違 反被害人意願之方法，達到妨害被害人之意思自由，而壓抑被害 人之自主決定權以猥褻之為其構成要件。前者係乘被害人「不能 或不知抗拒」之際而犯之；後者則係違反被害人之意願而為之。 至於行為人若因自己之故意行為（例如故意強灌被害人酒類，或 添加藥物於被害人之飲料內等），而使被害人陷於「不能或不知 抗拒」之際而遂其犯行，則仍應論以強制猥褻罪。本件被告係利 用甲女睡眠之時，故意撫摸甲女陰部等情，業據原判決於理由欄 闡敍甚詳。被告既係利用甲女睡著不知抗拒之際而為猥褻之行為 ，並未使用任何強制力或違反甲女之意願而為之，自非強制猥褻 。上訴意旨僅以甲女當時年僅四歲，即比附援引而指摘原判決適 用法則不當併理由不備，自屬無據。又依甲女於第一審時證稱： 當時（即被告摸甲女陰部時）伊在睡覺，伊是覺得痛痛的才醒過 來，伊醒過來時，被告就沒有繼續摸伊等語，足見甲女當時確已 睡著，係因被告隔著內褲觸摸其陰部而驚醒。上訴意旨指稱甲女 可能於被告強脫其外褲時即已驚醒云云，顯非依據卷內資料而為 指摘之合法上訴理由。再者，被告係利用甲女睡著之際，以手指 隔著其內褲撫摸甲女陰部而觸犯本罪，則甲女睡覺當時究有無穿 著長褲，與本案並無關連。上訴意旨以此無關枝節，指摘原判決 違法，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、有罪判決書應記載之犯 罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實；所謂符合構成 要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，而可以滿足 法律上所規定某項犯罪構成要件之既往事實，且足以與他罪相區 隔並足資認定既判力之範圍而言。依原判決事實欄所載被告為滿 足其性慾，竟基於乘機猥褻之犯意，於九十七年八月十二日後九 十七年十二月十二日前（即乙女入監服刑之期間）之某日，乘甲 女獨自穿著內褲睡眠不知抗拒之際，以手指隔著內褲撫摸甲女之 陰部，而對甲女為猥褻行為一次，待甲女因覺得疼痛甦醒，被告 始未再有撫摸動作等情。該記載已符合刑法第二百二十五條第二 項乘機猥褻罪構成要件之具體社會事實，且足以與他罪相區隔並 確定其既判力範圍。原判決事實欄就被告犯罪之時間究係夏季或 秋季某日之記載，縱有如上訴意旨所指摘之瑕疵，亦於判決本旨 不生影響，上訴意旨執此無關判決結果之末節，指摘原判決違法 ，亦非合法之上訴理由。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已 調查及依憑卷證資料所為事實認定與證據取捨職權之合法行使， 以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重 為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式 ，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十二 日 Ｅ