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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四五九號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 　　　　　　陳亮志 上 列一 人 選任辯護人　方伯勳律師 　　　　　　李傳侯律師 上　訴　人 即　被　告　沈玲玉　女民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號3樓 　　　　　　　　　　居台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2 　　　　　　　　　　樓 選任辯護人　許進德律師 被　　　告　楊承浩　男民國00年0月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台灣省基隆市○○區○○路○○○號 　　　　　　　　　　居台灣省基隆市○○區○○路○○巷○○號1 　　　　　　　　　　樓 　　　　　　許慶興　男民國00年00月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住台灣省屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 　　　　　　　　　　巷○號 　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路○○○巷○弄○○號2樓 　　　　　　陳賜權　男民國00年00月00日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000 　　　　　　　　　　住新北市○○區○○路○○巷○號2樓 　　　　　　　　　　居台北市○○區○○路○號 上 列一 人 選任辯護人　丁福慶律師 　　　　　　洪嘉傑律師 　　　　　　陳智勇律師 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民 國一００年四月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字 第一七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵 字第一八八九四、二二七四０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人陳亮志、上訴人即被告沈玲玉有其事實欄 所載犯行，因而撤銷第一審關於陳亮志、沈玲玉有罪部分之判決 ，改判變更檢察官部分起訴法條，依行為時連續犯、牽連犯規定 ，從一重論處陳亮志依據法令從事公務之人員，連續對於主管之 事務，明知違背法律，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑 ；沈玲玉依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄 賂罪刑（依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，併依中 華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一）。又 以在「中崙加油站停車場」登記證申請，及「內湖加油站停車場 」核發停車場登記證二事件，沈玲玉與被告楊承浩被訴涉犯貪污 治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂與 其他不正利益，及刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私 文書等罪嫌；被告陳賜權被訴涉犯貪污治罪條例第十一條之對於 依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂與其 他不正利益，及刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文 書等罪嫌；被告許慶興被訴涉犯刑法第二百十三條之公務員明知 為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪嫌。經審理結果 ，認彼等被訴此等部分之犯罪，均不能證明，因而維持第一審關 於諭知其等被訴此等部分均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審 關於此等部分之上訴。固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書，除應記載裁判之主文與理由外，並應 記載犯罪事實，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。原判決事實 欄壹之二、三謂陳亮志為隱匿其貪污所得財物，提供其子即不知 情之陳烽威在台北富邦銀行之000000000000號帳戶，供石金福依 約將如附表所示之款項，以無摺存款或匯款方式存入該帳戶內， 而直接圖利自己及洗錢。然原判決並無所謂附表之記載，就所犯 圖利與洗錢罪而言，與未記載犯罪事實無異，自屬可議。㈡、證 人石金福於第一審審理時證稱：「在市政府服務中心就談到他（ 指陳亮志）有些已經發過文的文件可以提供給我，就是說可以跟 管委會去接洽……之後有發文之後，有副本回來他辦公室的時候 ，他就會要我去辦公室影印他回來的副本或是要我抄地址，抄大 樓的地址……」等語（見一審卷㈡第二二０頁）。而原判決亦謂 「陳亮志將其行文台北市各機械停車設備管理負責人，通知渠等 按期實施安全檢查，並申報主管機關查核之文書，交付予石金福 影印或抄錄，洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息予石金福 ，俾供石金福與業主聯繫，使石金福取得安全檢查之業務」。如 果均無訛，所指之「文書」是否係台北市政府已經發文通知各機 械停車設備管理人之文件？若然，各該通知之文書，苟非機密文 件，既已發文通知，是否仍屬國防以外應秘密之文書，尚非無疑 。原判決未予釐清，遽認陳亮志觸犯洩漏國防以外秘密罪，尚嫌 速斷。㈢、原判決說明公訴人及沈玲玉對證人許碧芬、吳志遠於 調查、偵查中之供述，均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未 聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認有證據 能力，而採為沈玲玉論罪之依據。不僅與沈玲玉及其辯護人在第 一審及原審均表示許碧芬、吳志遠在審判外調查、偵查中供述無 證據能力之卷內資料（見一審卷㈠第一四八頁、第一七四頁背面 、一七五頁正面，原審卷㈡第一六五頁正面、第一七六頁正面） 有不相符之矛盾；且未說明各該審判外陳述，如何符合傳聞例外 而有證據能力之理由，亦嫌理由不備。㈣、原判決事實欄貳謂： 民國九十四年九月間，夏合有限公司（以下簡稱夏合公司）負責 人許碧芬，因恐該公司所經營台北市○○區○○街○○○號對面 「天玉停車場」○○○區○○○路○段○○○巷○號空地「天母 停車場」○○○區○○街○○○巷○○○號旁空地「民生站停車 場」（起訴書誤載為「瑞安停車場」）之登記證無法如期於同年 九月二十二日以前核發，將導致地主無法辦理地價稅減免，遂經 由楊承浩介紹轉請沈玲玉幫忙……嗣沈玲玉通知許碧芬上揭停車 場登記證業已核准，許碧芬隨即於同年月十三日下午將新台幣（ 下同）四萬元交予夏合公司經理吳志遠，指示其前往台北市停車 管理處（下稱停管處）領證並交付賄款，吳志遠隨即於同日前往 停管處後方停車場，將四萬元賄款交予沈玲玉，並自沈玲玉處取 得上開停車場登記證核准資料。然就台北市政府發給「民生站停 車場」（原判決第十五頁理由貳之四誤載為「瑞安站」停車場登 記證）之函稿以觀，該函經停管處處長鄭俊明於九十四年九月十 三日下午十七時四十分決行，九月十四日十二時十六分由張武龍 校對，隔日（十五日）才交監印江元結發文（見本院九十九年度 台上字第三０四六號卷第四０頁）。則吳志遠有無可能於同年月 十三日下午即經由沈玲玉取得該停車場之登記證，抑或其他何種 相關資料，即非無疑。原判決未詳加勾稽釐清，遽為前開認定， 亦有應調查之證據而未予調查及理由欠備之違失。㈤、許慶興於 法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問時稱：其負 責審查中國石油股份有限公司（下稱中油公司）所提出申請之停 車格數與實際之停車格數是否相符，如果申請案核准後車位有變 更者，停管處承辦人會發文要求停車位變更，其於九十四年九月 二十一日（內湖加油站停車場）停車證核發前，曾於九十四年九 月十五日中午前往內湖停車場勘查一次，發現有多七至八個停車 格，與中油公司提出之申請書不符，經告訴沈玲玉停車位有多出 來，沈玲玉打電話詢問後，告訴伊那是中油員工的停車位；若業 主送審之設計圖說與現場實際圖有不符之處，依停車場法規，在 審核時就不予核准處分。伊於九十四年九月十五日中午去現場勘 查時，沒有帶圖去比對，記得送審的文件是申請一百四十九格停 車格，所以根據記憶，勘查該停車場實際劃位的停車格數及相關 配置。伊騎摩托車從該停車場民權東路五十六巷的路口進去，看 到加油站精品區旁邊及加油槍後面（臨近民權東路五十六巷）空 地有多劃停車位，非該停車場送審圖說。伊繼續騎摩托車走到底 ，看到一長排停車位，其沿著該停車位騎車勘查，編號從141 到 189 ，共計四十八格（與民權東路垂直之停車位），係在送審圖 說內，然後就從編號189停車位騎回至編號141停車位，再沿著圍 籬停車場旁，從圍籬外，只看到編號至128 ，其計算圍籬內共計 九十餘格至一百零餘格，總共實際停車位比送審的圖說多出共計 約二十餘格停車位，伊便再騎車從民權東路五十六巷路口出去， 當時並未注意與編號189 停車位垂直並鄰近民權東路圍牆旁還設 有停車位，所以伊當天下午四點多回到停管處辦公室，就問沈玲 玉中油內湖停車場有多出二十餘格停車位，要如何處理，請沈玲 玉打電話問中油為何現場有多出二十餘格。隔日（九月十六日） 沈玲玉回覆伊那停車位是自用的，不是該停車場申請範圍。沈玲 玉曾經向同事們表示，凡是有必要節稅之停車場停車證申請案， 要在九十四年九月二十二日以前完成核准，以便讓停車場地主辦 理地價稅減免，伊於九十四年九月十五日至內湖停車場勘查時， 沒有看到該停車場鄰近民權東路圍牆旁，設有編號189至195之停 車位等語。於檢察官訊問時稱：去現場看回來後問沈玲玉停車位 編號為何那麼多，原來只申請一百四十九個，但其現場看編號到 188 停車位。伊確實有請沈玲玉去問中油公司，沈玲玉確實要伊 如果可以的話，在九月二十二日之前核准等語。又依台北市調處 卷㈡所附內湖加油站停車場勘查之停車位照片影本，確有編號18 8 號之停車位，且依該卷第三百四十五頁之照片影本所示，停於 編號186 停車位之車牌號碼為0000白色汽車，對照該卷第三百四 十三頁之照片影本，編號188停車位與編號189號停車位相隔一車 道，於編號189 停車位之斜對面。而許慶興於九十四年九月十五 日至內湖加油站停車場，既為審查中油公司所提出申請之停車格 數與實際之停車格數是否相符而至該停車場勘查，且已知多二十 餘格停車位，而其於偵查中所述編號188 停車位，亦有上開卷附 之照片影本可稽，參以許慶興於台北市調處稱：九十四年十月十 三日與股長即證人尤健成共同帶原送審之圖說至現場比對，查知 內湖加油站停車場原申請一百四十九格，卻擅自變更為一百六十 八格停車位等語，及尤健成於原審審理時證稱：台北市政府九十 四年十月十八日府交停字第9422520300號函所載一百六十八個停 車位，所檢查之範圍係經核發之707-1號停車證（下稱707-1號停 車證）的範圍，原先申請所附之91使變字第0112號使用執照所核 准的一百四十九個停車位計算的結果，裡面有增加一些停車位出 來，總共一百六十八個，因為車位數量有變更，但中油公司沒有 申請辦理變更，所以函該公司辦理改善，另外當時在看的時候， 精品店旁邊還有一些停車位，不在707-1 號停車證核發之範圍內 ，但有違反建管法令，所以函請建管處去處理等語。足證許慶興 於九十四年九月十五日至內湖加油站停車場勘查，確實明知該停 車場之實際停車位數與送審之停車位平面配置圖說上所載之一百 四十九個不符，以其自述以騎機車方式點數所得知多出之停車位 數，與其嗣於九十四年十月十三日與尤健成同往現場再勘查結果 多出之停車位數大致相當。又其於上開詢問中，甚且稱其可「對 天發誓」其於九十四年九月十五日至內湖停車場勘查時，沒有看 到該停車場鄰近民權東路圍牆旁，設有編號189至195之停車位等 語，顯然其於九十四年九月十五日勘查當日，並無將原判決理由 所載「位於中油商標燈底下之六個停車位（編號189-193、195） 併計入之情形，即其已於勘查時知悉現場之停車位較送審之停車 位平面配圖所載之一百四十九個較多，且因係沈玲玉為親自交付 其，以配合中油公司於九十四年九月二十二日以前辦理該停車場 用地之地價稅減免事宜，而於勘查返回辦公室後即告知沈玲玉勘 查結果，有上述停車位數多二十餘，與送審之平面配置圖說所列 之一百四十九個停車位數不符之情形。至許慶興於九十四年十一 月二日台北市調處詢問中所稱：伊騎機車勘查，編號從141到189 ，共計四十八格（與民權東路垂直之停車位），係在送審圖說內 ，然後就從編號189停車位騎回至編號141停車位；與其同日詢問 時稱多出二十餘格停車位及未看到編號189 停車位等語觀之，或 係詢問筆錄誤載其陳述勘查情形時編號「188」停車位為編號「1 89」，雖當時未能精準計算實際多出之停車位數多少，然所得確 知之事實即為其於九十四年九月十五日勘查結果，屬本案所審查 之707-1 號停車證範圍之一百四十九個停車場車位數，有變更增 加二十餘個停車位之情形，亦即許慶興當時應知內湖加油站停車 場內之停車位數確與送審之平面配置圖說所示之一百四十九個停 車位數不相符合，且未將九十三年八月十六日工務局核發93使字 第267 號使用執照之三十個併予算入其上述多出之二十餘格停車 位內。再上開停車位之編號自1起算至編號188，縱跳過凡個位數 有「4」之數字，不予編為停車位之編號，則有4、14、24、34、 44、54、64、7 4、84、94、104、114、124、134、144、154、1 64、174、184，計僅十九個編號而已，以原申請停車登記證部分 為一百四十九個停車位計算，自「1」 開始編號，依序將一百四 十九個停車位以跳過上開個位有「4」之數字編號，應至編號168 之停車位，即達一百四十九個停車位（149+19=168），何以許慶 興於偵查中稱：「其到現場看到編號188 停車位」，且台北市調 處卷㈡所附上開照片影本所示亦確有編號「188」 停車位？能否 謂許慶興於勘查後不知內湖加油站停車場內之停車位編號至 188 號，實際停車位數與送審圖說之平面配置圖所載一百四十九個停 車位數不符，而僅計算錯誤？況許慶興於台北市調處詢問及檢察 官調查訊問時均未陳述其可能計算錯誤，而係謂其勘查內湖加油 站停車場後，確有發現該停車場有多私劃增設停車位，與送審平 面配置圖說不符之情事，且將勘查後所發現增設停車位一事，告 知沈玲玉後，依沈玲玉告知其係自用，而予核發停車證。原判決 未察，逕依該停車場停車位之編號跳過「4」 ，即推斷許慶興計 算停車位數目時，有計算錯誤之可能，而為許慶興等有利之認定 ，亦有未合。況許慶興熟諳停車場登記證申請相關規定，當其勘 查結果有停車位數不符之情形，應即向當時內湖加油站之中油公 司主管或辦理申請核發停車證之承辦人員詢問，並再勘查點算， 或回辦公室後逕向中油公司人員查詢，縱沈玲玉曾辦理相同之業 務較久或較熟悉，亦應僅向其請教後，自行向中油公司之承辦人 員查詢，豈係由其告知沈玲玉勘查結果後，由非主管亦非共同承 辦該業務之沈玲玉打電話向中油公司查詢後，依沈玲玉所告知多 出來之停車位係自用的，逕予簽辦核發停車證？原判決對於前開 不利於許慶興、沈玲玉之證據，何以不足採，未予釐清論述；復 未細究內湖加油站停車場停車位一百四十九個，縱編號跳過個位 數「4」 號數，以許慶興對其業務之熟悉，及其自述計算之方式 與勘查之情形，遽謂許慶興僅停車格計算錯誤，無故意登載不實 之犯意，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈥、許慶興於偵查中 稱其至現場看到停車位編號188後，並未看見編號 189-193、195 之停車位。參以台北市調處調查詢問時陳賜權稱：伊自十五日接 獲沈玲玉、楊承浩的電話通知，表示如有人稽核現況與圖說不符 之部分，要求伊及加油站值班人員做不實之陳述，稱該部分為員 工自用。編號140至188等停車位之設置，係違反建設局及工務局 相關規定，因為在九十二、九十三年間，中油公司台北營業處曾 向建設局及工務局申請在內湖加油站新建複合式便利商店時，編 號140至188等停車位之現址，係被工務局等列為指定之法定綠地 帶空地，不得在該址設置任何營運設備，惟中油公司內湖加油站 在取得該便利商店之使用執照後，確又私下將該140至188等停車 位之法定綠地帶空地，重新劃設停車線及停車位編號，恢復繼續 出租該等停車位並收取租金迄今等語；證人即案發時之內湖加油 站副站長戴漢明稱：九十三年間，因內湖加油站圍籬裡面停車場 之兩個加油大儲槽搬走，所以，該年度又在圍籬裡面增設十七個 停車位，在圍籬外已增設八個（含鄰近民權東路之六個停車位， 及鄰圍籬外之二個停車位）共計一百七十四個停車位，但前述增 設之二十五個停車位，雖經申請但未獲核准，該二十五個停車位 均已全數出租並收取租金，鄰近民權東路編號189、190、191、1 92、193、195等六個停車格，鄰圍籬外之二個停車位為編號 197 、198 停車格等語以觀，許慶興於九十四年九月十五日，至現場 勘查計算停車格時，是否將中油商標燈底下之189-193、195等六 個停車位計入其所稱之超過二十餘個停車位中，殊屬可疑。況許 慶興若將盧星宏建築師事務所所繪製之93使字第267 號使用執照 之三十個停車位併予審查，計入其所述之超出二十餘個停車位數 中，則其當時計算超過一百四十九個之停車位數應非僅二十餘個 而已。原判決對戴漢明等前開不利許慶興等人之證詞，未予究明 論述，亦有違失。㈦、陳賜權於第一審稱：「我們是把陸國強的 平面配置圖拿出來影印後變造，是楊承浩或是沈玲玉幫我撰寫文 字，然後我把變造的平面配置圖拿回去中油申請用印後，送回給 許慶興申請。我不知道原來的影本沒有經過建築師重新蓋章的話 ，叫做偽造文書…，我承認當初的影本我有蓋個與正本相符的章 ，…，這個部分因為我欠缺法律知識所以我願意認罪。」等語， 而按「公共停車場應保留百分之二比例做為身心障礙者專用停車 位，車位未滿五十個之公共停車場，至少應保留一個身心障礙者 專用車位。」身心障礙者保護法第四十八條第一項定有明文。證 人尤健成於第一審審理時證稱：「所有申請案是由申請人依照規 定填寫相關的表格，然後送到我們停管處，由承辦人依照所送的 文件作初步的審核，再到現場作停車位數還有相關設施的確認後 ，依照程序往上呈」等語。如果無訛，楊承浩、沈玲玉、陳賜權 等均知悉內湖停車場應設置殘障車位而未設置，許慶興亦知前往 現場勘查時，除計算停車位數外，尚應審查有無設置殘障車位， 茍該停車場無設置殘障車位，即不應予核發停車場登記證，而應 待改善後始予核發。陳賜權、楊承浩、沈玲玉在陸國強建築事務 所製作署名之「內湖加油站停車場平面配置圖」內，填寫「殘障 車位」字樣及圖示之所為，能否謂係便宜行事，不負變造私文書 罪責？尚待究明，原判決未予釐清論明，遽認陳賜權、楊承浩、 沈玲玉三人無行使變造私文書犯行，亦有判決理由矛盾及不備之 違誤。檢察官及陳亮志、沈玲玉上訴意旨分別指摘原判決不當， 尚非全無理由。應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決 說明對陳亮志、沈玲玉不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分 原則，併予發回更審。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 韓 金 秀 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日 Ｅ