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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六五四二號 上　訴　人　馬自勉 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國 九十九年九月十四日第二審判決（九十八年度金上重訴字第四二 號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第九八 七四、二一六０六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人馬自勉與已判決確定 之同案被告潘關隆、宋一榮、潘闐媛、王美慧、沈建福（以上五 人分別經第一審法院判處罪刑確定），及潘閎隆（經檢察官通緝 中）等人共同違反民國八十九年七月十九日修正公布，九十年一 月十五日施行之證券交易法第一百七十一條第二款、九十五年五 月二十四日修正公布前之商業會計法第七十一條第一款及刑法詐 欺取財、背信等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分 之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯等規定，從一重 論上訴人以共同連續已依證券交易法發行有價證券之公司之董事 ，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公 司遭受重大損害罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。已詳敘調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否 認犯罪之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。關於得上 訴第三審之違反證券交易法及商業會計法部分，上訴意旨略以： 原判決附表甲之公司登記資料所示，力城企業有限公司（下稱力 城公司）設立登記於九十三年五月二十日、大隆開發有限公司（ 下稱大隆公司）設立登記於九十三年五月二十八日、英飛凌企業 有限公司（下稱英飛凌公司）設立登記於九十三年五月二十八日 ，上揭三家公司顯均成立於原判決所稱之九十二年十月一日至九 十三年四月三十日止之犯罪行為期間之後。再者，原判決依據沈 建福及陳琇瑛之證詞認定上訴人成立犯罪，然如前所述，力城公 司係設立登記於九十三年五月二十日，自與九十二年十月一日至 九十三年四月三十日止之犯罪事實並無關聯，原判決採為判決依 據，顯有判決理由不備及理由矛盾之違法云云。惟按：採證認事 、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟 無違背證據法則，自不能指為違法。原判決係綜合全案證據資料 ，本於調查所得，分別論述上訴人於九十二年十月一日起至九十 三年二月十日止即大儷科技股份有限公司（下稱大儷公司）為股 票公開發行公司之期間，雖非大儷公司之董事，但當時其擔任大 儷公司之業務經理職務，與大儷公司董事長潘閎隆等人共犯原判 決犯罪事實二之㈠所載之修正前證券交易法第一百七十一條第二 款等罪，以及上訴人於九十三年五月一日起，擔任虛設之力城公 司名義負責人，並負責大隆公司進出口業務，暨於九十三年九月 間起擔任空殼之INTER-LINK公司董事期間，有原判決犯罪事實二 之（二）所載與潘閎隆等人共犯修正前商業會計法第七十一條第 一款等罪之事實（見原判決第三、四頁）等判斷之理由，所為論 敘，俱有卷存證據資料可資覆按。此屬事實審法院證據取捨之職 權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。再原判決係 認定上訴人與潘閎隆等人，自九十二年十月一日起至九十三年四 月三十日止即上訴人擔任大儷公司業務經理期間內，以虛列大儷 公司與原判決附表（下稱附表）一所列銷貨對象間之銷售營收金 額等方式，向金融機構融資施詐等情，而依該附表一所載，大儷 公司銷貨對象並未包括力城、大隆及英飛凌等公司，是縱使該三 家公司設立登記於九十三年四月三十日之後，亦與上訴人此部分 犯罪無關。上訴意旨謂原判決有理由不備、矛盾等違法，應屬誤 會，執此指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部 分上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件 之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可 分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提 ，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無 從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則， 併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯刑法第三百三十九條第 一項之詐欺取財、第三百四十二條背信罪部分，核係刑事訴訟法 第三百七十六條第四款、第五款所列不得上訴於第三審法院之案 件；上訴人對違反證券交易法及商業會計法部分所提起之第三審 上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之 詐欺取財等部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日 V