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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七○○一號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　鄭立中 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中 華民國九十九年九月二十四日第二審更審判決（九十九年度重上 更㈧字第七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年 度偵字第一三五九四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決係以被告鄭立中確有對於非主管事務圖利之事實，固 堪認定，然其行為後貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪之 構成要件，業經修正變更，規定其成立以行為人「明知違背法令 」為必要，而被告之圖利行為於行為當時並無規範其執行職務所 應遵守之法令，難認被告係「明知違背法令」，與上開修正後圖 利罪之構成要件有間，亦即其行為因犯罪後法律修正，已廢止其 刑罰，乃因之撤銷第一審科刑之判決，改判依刑事訴訟法第三百 零二條第四款規定為免訴諭知。固非無見。 惟查：㈠原判決理由係以被告行為時貪污治罪條例第六條第一項 第五款之圖利罪，原規定：對於非主管或監督之事務，直接或間 接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰 金。同條項民國八十五年十月二十三日修正公布規定：對於非主 管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上 有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。上開先後規定之圖 利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第六條第二項）。嗣九十年 十一月七日修正公布之圖利罪，其犯罪構成要件已從「公務員對 於非主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於非 主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。九十八年四月二十二 日則修正為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律 授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或 其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定 ，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利 益者」。本件公訴人認被告係犯修正前貪污治罪條例第六條第一 項第五款之圖利罪，雖被告確有該圖利事實，然本罪既於九十年 十一月七日修正，加列「明知違背法令」之要件，其犯罪構成要 件較舊法更為嚴謹，其犯罪成立限制為：１、明知違背法令，２ 、圖自己或其他私人不法利益，３、因而獲得利益。其中明定： 「明知違背法令」之構成要件，復於九十八年修正予以明確化， 規定對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數 不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權 機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者而言。 亦即修正意旨為保障公務員適法之職權行使，當指公務員執行職 務時明知而違背所應遵守之法令為必要。本件依海軍總司令部（ 下稱海軍總部）九十二年七月十七日函稱：有關鄭立中於辦公室 接見廠商，收下各類軍艦目錄等，依國防部七十五年，七十八年 ，及八十二年修訂之「國軍軍品採購作業規定」，「國軍軍品採 購商情管理作業規定」，均未對商品推介行為予以規範等語，並 檢送國防部八十五年七月一日駒騎字第三五○一號令「軍事機關 軍品採購作業規定」，其中有廠商商品推介作業程序，對此亦未 規範，顯見被告行為時，並無法令之規範，難認被告行為係明知 違背法令。因認被告行為後，法律已修正，致其行為與該罪構成 要件不符，即已廢除其刑罰，自應諭知免訴（見原判決第十七至 十九頁）。然公務員服務法係就公務員依法令執行職務時，或任 職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、 經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職 期間與退職後）兼職之限制等所作之法律規範。其於本件案發時 係已經立法院依法定程序審議通過，並經總統公布施行，而屬中 央法規標準法所稱之「法律」，何以不屬上開圖利罪中「明知違 背法令」之構成要件所指之「法令」性質？不無疑問。原判決對 此未進一步予以論述說明，遽以上開情由，為有利被告之認定， 尚嫌理由不備。㈡貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管 或監督之事務圖利罪，係指就不屬其主管或監督之事務，假借其 職權、機會或身分圖私人利益，並因之獲得利益之行為，乃公務 員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條至 第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。倘其圖利之行為合 於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無 適用本罪之餘地。另按同條例第五條第一項第三款之對於職務上 之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對 價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內 。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收 受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審 酌，不可僅以交付之財物名義為佣金或餽贈，即謂與職務無關而 無對價關係。再所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內 所應為或得為之行為而言，祇要該行為「與其職務具有關連性」 ，「實質上為該職務影響力所及」者，即屬相當。依原判決事實 認定，被告係前海軍總部副總司令，職司海軍有關軍令業務，為 依據法令從事公務之人員，於八十一年六月間，認識從事軍火生 意之敦光國際貿易有限公司（下稱敦光公司）負責人鄭正光。鄭 正光因自法國SAFT公司進口之魚雷電瓶滯銷，急欲尋求銷售管道 ，並擬爭取代理義大利Fincantieri造船廠（下稱義大利F廠）參 加海軍總部委託中央信託局公開招標之海洋探測船（下稱海測船 ）競標，而向被告請託協助其向海軍總部推銷魚雷電瓶、請求其 接見義大利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估鄭正光在 海軍之活動能力，鄭正光並暗示被告事成將給予好處。被告即利 用其時任職海軍總部副總司令之身分，於同年九月間，在海軍總 部其辦公室內，電召負責承辦採購兵器等之海軍總部兵器處處長 金豐鄉至其辦公室，當鄭正光面前，向金豐鄉詢問海軍可否購買 鄭正光前開滯銷之魚雷電瓶，經金豐鄉告以魚雷電瓶海軍尚有存 貨、並無新購之需求，被告仍以敦光公司願低價出售為由，要求 金豐鄉嘗試簽辦呈核，金豐鄉即將該函件交承辦人莊俊雄簽會辦 理。案經莊俊雄根據該信函，於同年十一月二十四日簽具會辦單 ，會政戰部第三處、後勤署補給組，均認應依據採購法規，向原 製造商採購為原則。敦光公司因此於同年十二月二十二日，與法 國SAFT公司議定退貨，惟所有倉儲費用仍應由敦光公司負擔。鄭 正光遂於同年十二月下旬，再往求見被告，被告明知上情，猶在 其海軍總部辦公室內，再度電召金豐鄉及兵器處水兵科科長劉俊 英前來，當鄭正光之面，告知敦光公司願以每個新台幣（下同） 三百萬元低價出售其中已進口之五個電瓶（型號 E-120），要求 金豐鄉等嘗試以價格較低及貨已進口之理由再行簽辦呈核（該案 嗣經海軍總司令批示不准，即不予購買）。被告又於同年十一月 間，應鄭正光請求，在其辦公室接見由鄭某帶領之義大利Ｆ廠總 經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄，允諾 交予海軍總部有關承辦單位參考研究，鄭正光終得於八十二年間 ，以喜光公司名義順利取得義大利Ｆ廠之代理權，並於同年五月 四日以四千八百五十萬美元得標，在同年六月十日與代表我方之 中央信託局簽約。被告嗣於八十一年十二月十一日，擬購買圓山 岳陽樓房屋時，邀約鄭正光同往忠泰建設有限公司（下稱忠泰公 司）興建之圓山岳陽樓房屋工地（買受人為被告之子鄭靖國，總 價一千六百十八萬元），並向鄭正光表示其十分中意房屋，但恐 怕資力無法支應自備款等情，鄭正光知悉其意，遂當場交付二萬 元現款，供被告連同己有之一萬元，支付預定款三萬元，並允諾 日後付款有困難時，會予以資助。旋於同年十二月十七日，在敦 光公司交付以該公司為發票人、付款人華南銀行新生分行、八十 一年十二月十七日期、面額六十萬元、票號0000000號支 票一紙予被告轉交忠泰公司以作為訂金、簽約金之一部分。數日 後，鄭正光又攜帶四十萬元現金，駕車前往台北市○○路○○○ 巷○號九樓之三被告原住處樓下，將該款交付被告之妻孫竹青。 嗣鄭正光因代理義大利Ｆ廠標得海測鑑之佣金後，又於八十二年 九月九日傍晚，在高雄市國賓飯店內，再交付現金五十萬元予被 告（被告於八十二年四月一日退役，退役後自八十二年五月一日 起，在高雄中信造船廠任職總經理）。以酬謝被告退役前，以海 軍副總司令之身分所為之上開協助，被告因此共獲得一百五十二 萬元之私人不法利益等情。倘屬無訛，似徵被告於案發時擔任海 軍總部副司令，雖職司軍令業務，不負責軍品採購，然以其副總 司令之地位、職務，對於海軍魚雷電瓶之採購，仍具有一定程度 之指揮、監督權責，而為其副總司令職務之影響力所及，否則被 告豈可能兩度召見且說動負責兵器採購之兵器處處長，特為簽辦 ，且鄭正光經營敦光公司，從事軍火買賣，與當時任職海軍總部 副總司令之被告熟稔，渠就被告當時之身分、職務，衡情應有相 當認識，倘被告對於軍品採購毫無足資影響之地位、能力，衡情 鄭正光當無透過被告尋求促銷魚雷電瓶管道及請求被告接見義大 利Ｆ廠人員，以提高該廠對其在海軍活動能力之評估必要。則被 告幫忙鄭正光向海軍總部促銷魚雷電瓶，而就其採購事宜兩度召 見負責兵器採購之兵器處處長，特予簽辦，並因之以購屋資金不 足為由，向鄭正光收取金錢餽贈，此能否謂非屬「職務上收受賄 賂」犯行？不無進一步研求餘地。原判決對此未加論斷說明，且 就被告此部分所為，何以不符「明知違背法令」之要件，未加論 列，尚嫌理由不備。另被告在其辦公室接見由鄭某帶領之義大利 Ｆ廠總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄 ，允諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究，而鄭正光於八十二 年間以喜光公司名義順利取得義大利Ｆ廠之代理權，並於同年五 月四日以四千八百五十萬美元得標。鄭某甚於被告退役後，仍給 予被告五十萬元餽贈，此是否為被告當時任職海軍總部副總司令 ，對之具實質上影響力，而與其職務具有相當關連性？原判決於 理由內對此亦未加說明，乃逕以被告行為後，法律已修正，致被 告之行為與檢察官起訴之非主管事務圖利罪構成要件不符，即犯 罪後法律已廢止其刑罰，而依刑事訴訟法第三百零二條第四款為 免訴之諭知，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違誤。以上 ，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 十五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日 Ｅ