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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七○四四號 上　訴　人　周業豐 選任辯護人　郭啟榮律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民 國一○○年四月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字 第三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字 第一二三七四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人周業豐有原判決事實 欄所載利用其為台北縣林口鄉（改制後稱新北市林口區，下稱林 口鄉）鄉民代表會副主席之職務上機會，向得標中國石油股份有 限公司油品行銷事業部北部營業處（下稱中油北營處）林口鄉「 桃園煉油廠至第五油庫十六、十二吋管線工程」（下稱系爭工程 ）之華新行實業股份有限公司（下稱華新行公司）負責人黃大銘 誆稱：可提供其父承租之土地供華新行公司系爭工程開挖傾倒棄 土之用，當地警察單位及環保單位，都聽他的，其可擺平等語， 致黃大銘陷於錯誤，而交付新台幣（下同）一百十萬元之犯行。 因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人公務 員利用職務上之機會，詐取財物罪刑（累犯，處有期徒刑八年， 褫奪公權四年，犯罪所得財物應發還被害人）；另就其藉勢勒索 財物十六萬元部分，說明不另為無罪之諭知。係依憑：證人即告 訴人黃大銘於第一審及原審更㈠審時證稱：華新行公司於標得系 爭工程後，因工程棄土問題，經由友人介紹，偕其工地主任即證 人郭魁璋一同前往上訴人住處拜訪上訴人，並尋求協助解決，上 訴人以其身為林口鄉鄉民代表會副主席之身分，對黃大銘誆稱如 前述，致其信以為真，因而同意按廢土量每立方公尺一百十元計 算，廢土量共約一萬立方公尺，總計一百十萬元，先後於民國八 十八年十月八日、二十一日，由黃大銘偕同郭魁璋前往上訴人住 處，交付現金五十萬元及六十萬元予上訴人收受，並記載於該公 司現金簿帳冊內等情綦詳，核與郭魁璋於第一審及上訴審審理時 結證所稱：伊經朋友介紹認識上訴人，伊與老闆黃大銘曾去找上 訴人處理廢土事宜，因上訴人說他那邊可以倒廢土，並說要按米 計價，總價一百十萬元，係伊與老闆分二次一起拿錢給上訴人， 第一次拿五十萬元、第二次拿六十萬元，我們司機曾去上訴人指 定之土地倒過幾次廢土，後來因環保單位來查，差點被抓，復因 該地非合法棄土場，後來司機就不敢再去倒，只好另找合法棄土 場，上訴人雖另提供一塊土地供其等放置油管，但上訴人所指可 以傾倒廢土之地點是在山區內土地，與上開放置油管之地點不同 等語相符。而黃大銘確曾先後於八十八年十月七日及二十一日， 分別自華新行公司台灣銀行基隆分行（下稱台銀基隆分行）帳戶 中及其個人在中國信託商業銀行基隆分行（下稱中信銀基隆分行 ）帳戶中分別領出五十萬元及六十萬元，而華新行公司之現金簿 帳冊亦記載於八十八年十月七日支出「中山路－林口－地權」之 五十萬元、同年月二十一日支出「中山路－林口」之六十萬元， 有台銀基隆分行九十三年二月二十七日函及所附華新行公司之交 易明細紀錄、中信銀基隆分行存款系統歷史交易查詢報表、華新 行公司現金簿帳冊影本在卷可憑，上訴人確於八十八年十月二十 一日至同年月二十五日期間出國，亦有上訴人之入出境紀錄可佐 ；參以上訴人若未向黃大銘收取上開五十萬元，並以其將於八十 八年十月二十一日出國為由，要求黃大銘儘快交付剩餘六十萬元 尾款，則黃大銘及郭魁璋焉知上訴人將於上開日期出境；上訴人 同意傾倒廢土之處，○○○鄉○○○段瑞樹坑小段一五五七、一 五五七之一、一五五五之一一地號土地（下稱瑞樹坑土地），前 二地號土地屬林口鄉公所所有、後者屬黃安田、黃德鳳、黃清壽 、黃清和、黃清祥、黃立承等人共有，業經證人郭魁璋於原審更 ㈡審時導引該院受命法官至現場指認無誤，該院受命法官實地勘 查並命地政事務所人員會勘查明屬實，有該院九十九年八月五日 與同年九月二日勘驗筆錄、台北縣新莊地政事務所九十九年九月 十七日函附地籍圖、土地登記簿謄本在卷可稽，上開土地顯非上 訴人或其父所有甚明；而上訴人之父於八十八、八十九年間，並 未承租財政部國有財產局台灣北區辦事處經管之任何國有土地， 亦有該處九十三年十一月十八日覆函在卷可考。綜上所述，上訴 人利用職務上之機會，詐取財物之犯行，事證灼明。原審已詳敘 認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之 辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上 觀察，並無任何違背法令之處。 本件上訴人上訴意旨略稱：（一）、原審於九十九年八月五日、 九月二日，先後二次勘驗證人郭魁璋所指上訴人提供華新行公司 棄土場位置，均未命上訴人在場，違反刑事訴訟法第二百十九條 準用同法第一百五十條第一項前段被告在場權之規定，所踐行之 訴訟程序即有瑕疵，該二次勘驗筆錄，為違背法定程序所取得之 證據，自無證據能力，不得採為判決之基礎，原判決竟予採用， 有違證據法則。（二）、郭魁璋於勘驗時所指之棄土位置，係其 憑空指認，非其親身陪同卡車司機到場棄土，原審未察，其採證 認事，顯有違誤。又黃大銘稱其未曾去過郭魁璋所指認之棄土場 所，該公司之廢土都交給司機載運，不清楚載去哪裡，而郭魁璋 係華新行公司之下包（按為工地主任），業據郭魁璋證稱：伊負 責現場，卡車載（棄土）到哪裡，伊不知情，該棄土場位置，現 在要伊找出來有問題等語。果爾，郭魁璋竟能於時隔十餘年後， 引導法院至其未曾去過之林口鄉山區，指認卡車司機棄土或上訴 人同意棄土之處所，有違經驗法則。（三）、華新行公司有無將 系爭工程挖掘之廢土，運棄於瑞樹坑土地上，原判決事實欄認定 似指卡車司機將廢土載往瑞樹坑土地欲傾倒時，發覺有稽查人員 而停止棄土。但理由欄卻謂華新行公司之司機曾去上訴人所指定 之棄土場（即瑞樹坑土地）倒過幾次廢土，後來因環保單位來查 ，差點被抓到，又因為不合法，就不敢再去傾倒，而另運往其他 合法棄土場傾倒云云。惟林口鄉境內之山區，無論公、私有土地 ，均屬依山坡地保育利用條例公告之山坡地，不得擅自傾倒棄土 ，否則構成犯罪。華新行公司究竟有無將挖掘之工程廢土，運棄 於瑞樹坑土地上，原判決事實之認定與理由說明互有出入，並影 響上訴人論罪、科刑之範圍，其判決難謂無違法之處。（四）、 原判決認定華新行公司標得系爭工程後，有另外自覓棄土場，以 堆置施工廢土。然查華新行公司雖於得標後，向中油北營處呈報 坐落桃園市○○○段水汴頭小段五○二之二號土地之棄土場（下 稱水汴頭棄土場），惟依黃大銘證稱上開棄土場係為開工，形式 上呈給中油看，事實上只倒一小部分，因該棄土場很小，故伊都 交給司機去處理；又系爭工程預估之棄土量為二萬一千多立方公 尺，除預計傾倒在上訴人提供瑞樹坑棄土場一萬立方公尺外，剩 餘一萬立方公尺，則由伊付費交由司機去倒，但真正倒在那裡， 伊也不清楚等語。但依林口鄉公所函覆上訴審時所檢附華新行公 司製作之中油公司棄土部分計畫書所示，與中油北營處函覆更一 審之棄土計畫書，係屬施工計畫之一部分，棄土計畫書內載廢土 堆置場應支付費用，其中第一大項所載運棄土石方為一萬零八百 三十二立方公尺，總價為四十六萬五千七百七十六元。第二大項 所載運棄土石方為一萬零七百三十五立方公尺，總價為六十二萬 二千六百三十元，合計估算為二萬一千五百六十七立方公尺，棄 土總工程費僅為一百零八萬八千四百零六元，並載明按政府機關 指定場所即水汴頭土地運棄。非如黃大銘所稱該棄土場很小，預 估之棄土量為二萬一千立方公尺，除預計傾倒在上訴人所提供棄 土場一萬立方公尺外，剩餘一萬立方公尺，由伊付費交由卡車司 機傾倒。換言之，政府機關指定之棄土場，已足容納系爭工程廢 土，且全部運棄費用僅需一百零八萬八千四百零六元，黃大銘何 需支付一百十萬元給上訴人，作為棄土一萬立方公尺之費用，尚 另需付費給卡車司機，以運其餘棄土？不合經驗法則。因之，原 審認為黃大銘有另覓棄土場之需要，其認定事實，與卷內書證不 符，自有證據上理由矛盾之違法。（五）、原判決認定上訴人向 黃大銘誆稱「可將棄土倒在我提供的土地上，當地的警察單位及 環保單位都要聽我的，我會擺平」等語，使黃大銘信以為真，陷 於錯誤乙節，核與黃大銘在調查站第一次詢問時所稱：郭魁璋帶 伊到上訴人家找上訴人，當時上訴人即告訴伊，其可以提供其父 親承租之國有土地讓伊傾倒系爭工程棄土，另外提供一塊土地讓 伊堆放施工管線，但需一百萬元云云，並無一語指稱上訴人以上 開情詞誆騙黃大銘；而其於調查站第二次供述才指稱前開誆騙之 詞，顯係黃大銘與其另行指控上訴人藉詞收取保護費，混為一談 。況黃大銘於原審交互詰問時答稱：「（問：你支付一百十萬元 是否被強要的？）不是，是我要倒廢土找他幫忙的，是我自己願 意的，他並沒有強要」。另於上訴審時所稱：「（問周業豐有用 林口鄉副主席身分向你施壓？）沒有跟我施壓，我們有對價關係 ，我給他一百十萬元，他讓我倒廢土」；復於原審更㈡審時答稱 ：「（審判長問：當時跟被告接洽時，被告跟你們說了什麼讓你 們相信？）他說他父親有私有地可以給我倒土，可以墊高。他那 時有地位，是代表會副主席，他說保證我平安」等語，可見黃大 銘僅憑上訴人為鄉民代表會副主席之身分、地位，主觀上相信可 將廢土傾倒於上訴人指定之土地上。顯非上訴人揚言「當地警察 及環保單位都要聽他的，他可以擺平」等語，致其陷於錯誤甚明 。原判決採黃大銘在調查站第二次之證詞，置其在調查站第一次 供詞及歷審供述於不顧，顯違黃大銘之真意。所謂「當地警察及 環保單位都要聽我的，我會擺平」一語，無非係周業豐藉詞向黃 大銘索取每月八萬元保護費時所說，而非誆稱提供棄土場之詞， 原審疏未釐清，將其混為一談，自有應於審判期日調查之證據， 未予調查之違法等語。 惟查：（一）、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場 。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限 ，刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二 百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在 場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之 倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形， 自應依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會。查本件上訴 人於原審更㈡審時，受命法官於九十九年八月五日、九月二日兩 度前往上訴人提供之瑞樹坑棄土場現場履勘時，上訴人因另案投 票行賄罪在台灣台北監獄（現改制為法務部矯正署台北監獄）執 行，身受拘禁，故未在場，為上訴人於於第三審上訴理由狀所自 承，並有台灣高等法院前案案件異動查證作業表，記載上訴人自 九十九年四月十二日起至一○○年一月十一日止，在監執行可考 （見更㈡字第三九號卷第一七九頁），屬刑事訴訟法第一百五十 條第一項但書所規定，為法之所容許例外得不在場之情形，此外 尚有上訴人原審選任辯護人、上訴人家屬等多人在場，核與上開 規定尚無違背，原審法院本於職權所製作之兩份勘驗筆錄，皆不 容諉為違背法定程序取得之證據，自均有證據能力無疑，要無上 訴意旨（一）所指之違法。（二）、證據之取捨及證據證明力如 何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權。又被害人之指訴 、證人之證言縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若 果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。茍其此項裁量、判斷， 並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其 何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提 起第三審上訴之合法理由。本件上訴人向黃大銘誆稱「可將棄土 倒在我提供的土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的， 我會擺平」等語，致黃大銘信以為真而陷於錯誤，分二次共交付 上訴人一百十萬元。然上訴人所指可傾倒工程廢土之瑞樹坑棄土 場，分屬林口鄉公所及案外人黃安田、黃德鳳、黃清壽、黃清和 、黃清祥、黃立承等人所共有，而上訴人之父並未承租上開土地 ，且該土地非合法之棄土場，不得傾倒工程廢土等情，業經郭魁 璋於原審更㈡審時導引該院受命法官至現場指認無誤，該院受命 法官並命台北縣新莊地政事務所人員會勘查明屬實，有該院勘驗 筆錄二份、上開地政事務所函附地籍圖、土地登記簿及國有財產 局台灣北區辦事處函在卷可稽；又上訴人確曾帶同郭魁璋前往瑞 樹坑土地察看棄土場位置，再由郭魁璋帶卡車司機勘查上訴人提 供之棄土場。再者，該棄土場與上訴人另提供華新行公司放置油 管處所，並非同一地點等情，復據郭魁璋、黃大銘分別供述甚明 （見第一五五八號他字卷第八八頁背面、第一審卷一第二○六至 二一一、二二二至二三七頁、上訴卷第一二三至一二四頁、更㈡ 審卷第一八三至一八五頁）。黃大銘、郭魁璋對於上訴人揚言提 供上開棄土場，以致受騙，分兩次付現金一百十萬元予上訴人， 業據渠二人於偵、審中迭次指證不移，雖渠二人對於有無至上開 棄土場及卡車司機有無於指定之棄土場傾倒廢土、傾倒多寡？是 否險遭稽查小組或環保單位取締？先後供述略有不一，惟對於曾 否至上訴人提供之棄土場傾倒工程廢土，應以實際去過該現場之 郭魁璋之證詞為準，不受黃大銘供詞影響。至於上訴人兩次共詐 收一百十萬元、所提供非法棄土場，不能供棄土之用，嗣由黃大 銘另覓合法之棄土場等主要供詞，則始終如一。縱事隔多年，由 曾前往上開棄土場勘查之郭魁璋引導原審受命法官至該棄土場現 場指認勘驗，並由地政事務所人員據實測繪，難謂有何違背經驗 法則或事實與理由矛盾之處，是上訴意旨（二）、（三）所指， 非適法之上訴第三審理由。（三）、華新行公司承包系爭工程雖 已規劃工程棄土運往桃園市水汴頭棄土場，但陳報合法之棄土場 乃進行工程挖掘施工前之必備文件，與林口鄉公所函覆上訴審所 檢附華新行公司之棄土計畫書，及中油北營處函覆更㈠審棄土計 畫書屬施工計畫之一部分，廢土堆置場應付費等情，固為系爭工 程合約所規範之事項，惟與華新行公司系爭工程之棄土場選定及 如何執行傾倒工程廢土作業無必然之關連，因此負責實際施工之 工程，為節省長途載運工程棄土之成本及勞務費用，未必依規定 運往合法之棄土場，而將工程廢土運往荒野棄置傾倒，為營建工 程常見之違法亂象，華新行公司為節省運送費用而將工程棄土運 至距工地較近之上訴人提供之棄土場傾倒，因而交付上訴人一百 十萬元，核與常情無違。何況郭魁璋於原審更㈡審時曾引導原審 受命法官至現場勘驗上訴人提供之棄土位置，確係一山谷凹地， 如未遭環保單位查緝，確可堆置相當容積之工程棄土，有勘驗筆 錄及照片在卷可稽。而黃大銘證稱水汴頭棄土場，係為開工形式 上呈給中油北營處看，事實上只倒一小部分，因該棄土場很小， 故伊都交給司機去處理；又系爭工程預估之棄土量為二萬一千多 立方公尺，除預計傾倒在上訴人所提供瑞樹坑棄土場之一萬立方 公尺外，剩餘一萬立方公尺，則由伊付費交由司機去倒，但真正 倒在那裡，伊也不清楚等語，並無任何矛盾或違反經驗法則之處 ，原判決已於理由欄論述說明甚詳（見原判決第十二頁４至十五 頁第四行），所為認定事實，難謂與卷內書證有何不符之處，自 無上訴意旨（四）所指證據上理由矛盾之違法。（四）、上訴意 旨另以「當地警察及環保單位都要聽我的，我會擺平」一語，係 上訴人藉詞向黃大銘索取每月八萬元保護費時所說，而非誆稱提 供棄土場之詞云云，然原判決對於上訴人如何利用其係林口鄉鄉 民代表會副主席之機會，向黃大銘誆稱施詐，致黃大銘信以為真 ，陷於錯誤，致詐得傾倒棄土費用一百十萬元乙節，原判決已於 事實欄明白認定，並於理由欄詳為說明（見原判決第二頁第一六 至二一行、第六頁第六行以下），與上訴人另涉藉勢勒索財物十 六萬元，不另為無罪諭知部分（見原判決第一八至二四頁），不 論所指犯罪時間、地點、內容均不相同，殊無互相混淆之可能， 亦無調查未盡之情事。按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查 之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性 之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實 之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不 同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事 人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調 查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法 之可言。何況原審審判長問：「尚有何證據請求調查？」，上訴 人及其辯護人均答：「無。」（見更㈡審卷第一九○頁背面至一 九一頁），亦無上訴意旨（五）所指應於審判期日調查之證據， 未予調查之違法。其餘上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及 原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指 摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。查本案起訴事實有利用職務上 機會詐取財物、藉勢勒索、投票行賄等多項，案情繁雜，上訴人 供詞一再反覆，且於歷審仍一再辯解及請求調查證據、聲請傳喚 證人，法院為上訴人之利益，依法調查證據，始未能迅速審結。 本件訴訟程序尚難認有何不當之延滯，上訴人受迅速審判之權利 亦無被侵害之情形，與刑事妥速審判法第七條之要件不合。況本 院既應從程序上判決駁回上訴人之上訴，且上訴人亦未依刑事妥 速審判法聲請酌減其刑，本院無從斟酌，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 洪 昌 宏 法官 徐 昌 錦 法官 王 聰 明 法官 林 立 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日 Ｅ