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最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七○八四號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　許信行 選任辯護人　游孟輝律師 被　　　告　林英權 選任辯護人　薛松雨律師 　　　　　　王玫珺律師 上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○ ○年八月三十一日第二審更審判決（九十九年度重矚上更㈤字第 一九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字 第九六三一、一○四一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決僅於第二十五頁 至第二十六頁引述台北市大地工程技師公會與中華民國土木技師 公會全國聯合會提出「汐止林肯大郡邊坡坍塌災變調查報告」之 結論，指出本件邊坡坍塌之原因，其間並無任何說明、勾稽或論 述，即得出心證謂：「並無證據足認被告許信行於審查上揭建造 併雜項使用執照申請時已有發現造成邊坡坍塌原因之上開情況， 而有廢弛職務之故意，並以廢弛職務之犯意而為之，其辦理建造 併雜項使用執照之申請，與事後因其他因素之介入而發生之災害 ，並無因果關係，故難認被告許信行於審查該使用執照時有廢弛 職務釀成災害之認識及犯罪之故意，自不能論以廢弛職務釀成災 害之罪」等語。其後又在原判決第三七至三九頁，引述同一調查 報告結論，亦無任何說明、勾稽或論述，即得出心證謂：「並無 證據足認被告林英權於（民國）八十年審查上揭雜項執照變更設 計時已有發現造成邊坡坍塌原因之上開情況，而有廢弛職務之故 意，並以廢弛職務之犯意而為之，其依法於八十年辦理雜項執照 變更設計之申請，與事後因其他因素之介入而發生之災害，並無 因果關係，公訴人認被告林英權上開對山坡地開發建築之審查， 係釀成本案災變之遠因，尚非有據，自難認被告林英權有此部分 廢弛職務釀成災害之犯行」等語。原判決此部分顯屬率斷，而有 判決不備理由之違法。㈡、原判決第二二頁第二十行認「林肯大 郡第四區、第五區、第六區之擋土牆部分，既與建築物共構，當 視為建築物結構，應由建築師與專業技師簽證負責。徵諸林肯大 郡第四區、第五區、第六區之各區使用執照申請書上均載明『下 開建築物業已依照核准圖說建築完竣，申請給照使用』等語，且 於『監造人』、『主任技師簽章』欄均蓋有建築師、技師之印文 ，而申請人於各區申請使用執照時，亦均提出由監造人即建築師 及主任技師簽名、蓋印之按圖施工證明書，該等按圖施工證明書 復表明確實按原核准圖樣施工之旨，此經本院核閱第四區、第五 區、第六區之使用執照卷宗無訛，有使用執照申請書、按圖施工 證明書附於該等使用執照卷宗可稽，堪認關於第四區、第五區、 第六區之建築工程完竣後，建築師與技師均就建築工程確實按原 設計圖施工乙事簽證負責，復參以被告許信行亦於各該區使用執 照審查表上關於竣工圖是否齊全之審查項目，註明『且附按圖施 工證明』等語，有使用執照審查表附於各該區使用執照卷宗可稽 ，被告許信行所辯林肯大郡第四、五、六區之擋土牆雖係與建築 物共構，惟此屬專業技師、建築師簽證負責範圍，其已檢視專業 技師及建築師有簽證負責，並且附有按圖施工證明書，方核發使 用執照乙節，堪予採信」；嗣於原判決第二四頁第二三行又謂： 「顯見被告許信行於其主觀上係基於行政與專業技術分立之理念 ，認已有建築師、技師表示簽證負責之按圖施工證明書，即已符 合建築法第七十條第一項規定，僅形式上審查而予以核發使用執 照，縱認被告許信行應盡實質審查之責，而有疏失，亦屬行政責 任或國家賠償責任之範疇，尚難認其主觀上有違反建築法第七十 條第一項規定之故意，或有圖利申請人之犯意，被告許信行核發 林肯大郡第四區、第五區、第六區建照併雜項使用執照之行為， 核與九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一 項第四款圖利罪之構成要件不符，自不能以該罪相繩」云云，此 一論述顯與經驗法則、論理法則有悖。㈢、原判決第二七頁倒數 第六行至第二八頁認「關於審查該區擋土牆完竣後是否與原設計 圖相符之事項，既非屬農業局水土保持課技佐即被告林英權之職 掌，即非其主管事務，被告林英權未將該區擋土牆完竣後與原設 計圖所載高度不符乙節記載於會簽單，且簽註『惟查ＲＣ擋土牆 部分，因與建築物共構，應屬建築行為，仍請貴局逕依規定卓處 』等文字，顯已明白表示擋土牆之審查，非其職掌範疇，以明責 任，難認其有何對主管事務違背法律之行為，至卷附行政院農業 委員會77農林字第7121533號函固謂：『依山坡地開發建築管理 辦法第十七條第二項直轄市、縣（市）主管建築機關對於依法已 得為建築使用之山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分 ，應會同建設、農林、地政等有關單位為之規定，縣市政府主管 建築機關於審查核發雜項執照時，農業局水土保持課為會審單位 之一，就水土保持計畫部分，依台灣省政府所定水土保持工程手 冊及相關規範，以防止土石流失、避免災害發生為審查重點，提 供意見，供建築主管機關核發雜項執照之參考』，然該函文意旨 並未就與建築物共構之擋土牆是否屬縣市政府農業局之審查範疇 ，為明確闡釋，且另依上開行政院農委會八十七年四月二十日87 農林字第87117048號函及台北縣政府農業局八十八年十二月十四 日88北農六字第9241號函意旨，於審查使用執照之申請時，與建 築物共構之擋土牆，係屬建築物不可分割之結構物，且涉及結構 安全，非屬農業局水土保持課職掌，已如前述，況倘被告林英權 有圖利申請人之意，其儘可於會簽單上僅簽註『經依卷附A1-7圖 與現場配置比對結果尚符』，俾使申請人得以輕易取得林肯大郡 第六區之使用執照，何須再加註『ＲＣ擋土牆部分，因與建築物 共構，應屬建築行為，仍請貴局逕依規定卓屬』之文字，特意要 求工務局就擋土牆部分依法處理，顯見被告林英權並無圖利他人 之故意，縱認被告林英權未積極提供工務局應否核准發給使用執 照之意見，而有疏失，亦屬行政責任或國家賠償責任之範疇，尚 難認其主觀上有違反建築法第七十條第一項規定之故意，或有圖 利申請人之犯意」等情，顯係將本件各項證據予以割裂，單獨觀 察分別評價，未就具有互補性或關連性之全部證據，經綜合歸納 之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，以符真 實發現主義之精神，其證據之判斷自欠缺合理性而與事理有侔， 即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令云云。 惟查原判決以公訴意旨略稱：㈠、李宗賢係「林肯開發建設股份 有限公司」（下稱林肯公司）、「霖肯實業股份有限公司」（下 稱霖肯公司）之名義負責人，亦係「生根建設開發股份有限公司 」（下稱生根公司，上開公司均設於改制前台北縣中和市○○路 ）之實際負責人，均以委託營造廠商興建住宅出售為業務，霖肯 公司、林肯公司、生根公司並為林肯大郡（坐落同縣汐止市○○ 段北港口小段一○○之一等地號山坡地）第一、二、三、四、六 區工程之起造人。李宗賢於領得七十九年汐雜字第十八號、第十 九號雜項執照後，因原核准之挖方分別僅為一萬零九百十立方公 尺及七萬五千四百七十四點四五立方公尺，有意繼續超挖，乃未 經建築師之設計，亦未取得山坡地開發許可，即開始在現場大量 挖取土石，至七十九年八月底，汐雜字第十八號部分已超挖約四 萬五千立方公尺、填方約增加一萬二千立方公尺；汐雜字第十九 號部分至八十年四月初止，已再超挖約十八萬立方公尺，而使西 北側岩盤裸露。李宗賢為能取得雜項工程之使用執照，即委由黃 財源指示其所僱用之建築師范民揚依據現場完工之狀況繪製變更 設計圖，先後向台北縣政府申請此二件雜項執照之變更設計。被 告即農業局水保課承辦人林英權明知山坡地之水土保持雜項工程 若未先申請變更設計核准即先行動工，屬山坡地保育利用條例（ 下稱山保條例）第三十五條第一項第四款規定之「未依核定計畫 實施水土保持」，應處以罰鍰並限期改正，不從者並得連續罰鍰 至改正為止，且依同條例第十二條規定準用第二十五條規定結果 ，並得命建築用地之起造人停止使用山坡地。林英權依山坡地開 發建築辦法（下稱山開辦法）第十九條第二項規定有為審查變更 設計之權限，於李宗賢及黃財源申請變更設計後，竟基於對主管 及監督之事務圖利他人之不法犯意，未以雜項工程完工查驗不合 格處理，亦未召開山開辦法第六、九、十條之審查會或依山保條 例做任何之處罰。反於接受李宗賢與黃財源之請託後，通知范民 揚建築事務所依據現場情形修正變更設計圖，再由柳宏典依據建 築法第八十七條前段有關未辦理變更設計即先行動工之罰則，每 件各罰鍰九千銀元，即於八十年三月八日准予變更設計。因而廢 弛對山坡地開發建築之防災職務，未慮及依現場之地質與地形是 否得做如此大規模之開挖，使汐雜字第十九號土地之西北側山坡 地邊坡坡度與長度過大，致釀成日後林肯大郡倒塌災害之遠因。 並使李宗賢得於准許變更設計後即申報完工，如期領得使用執照 ，而免除未能領得使用執照致投資損失，或被依山開辦法第二十 五條第三項前段「逾期未領得使用執照」之規定註銷開挖整地核 可之不利結果，且得以依據領得之雜項使用執照，申請七十九年 汐雜字第十八號之其中二筆土地及七十九年汐雜字第十九號之全 部七筆土地變更編定為丙種建築用地，而獲取土地增值之利益。 因認被告林英權此部分行為涉犯八十一年七月十七日修正公布之 貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，及刑法第一百三十 條之廢弛職務釀成災害罪嫌。㈡、林振流、江坤源、陳鴻南、胡 文山、鄭朝元與會同審查水土保持之農業局水保課承辦人林英權 等人，竟仍共同基於對主管及監督事務圖利他人之不法犯意，未 退件要求李宗賢與盧正堯依山開辦法第二十四條「山坡地應於雜 項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使用執照，始得申請建造 執照」之規定，先行單獨申請雜項執照，並由林英權於會審簽辦 單上表示水土保持計畫部分經核可行，即准予申請建造執照時併 同申請雜項執照。使李宗賢與盧正堯取得建造併雜照之核可，除 得以免除前述申請開發許可與會同三單位審查公共設施之程序外 ，再免除先行單獨申請雜項執照之程序，並獲得因該程序免除所 減少之金錢與時間花費之經濟上利益。其中負責審查林肯大郡第 三區建造併雜照之林振流、江坤源、林英權三人，除未要求李宗 賢與盧正堯補送地號相符與孔數足夠之地質探測報告，有所失職 外，另因違法准予雜併建申請，而共同廢弛職務，使主管建築與 目的事業機關喪失依「申請開發山坡地雜項執照及申報施工計劃 書圖文件須知」所定內容，單獨審查林肯大郡第三區建照中所併 同申請之挖方九千零九十四點四四立方公尺與擋土牆一百零六點 二公尺之雜項工程；並依山開辦法第二十一條第二項單獨觀察其 動工後情形與依同辦法第二十四條單獨查驗其完工是否合格之機 會。致李宗賢與盧正堯得以在未調查地質情況下，剷除林肯大郡 第三區與二區西北側邊坡之坡腳，興建本件崩坍之超大型擋土牆 ，而釀成災害。因認林英權此部分行為，亦涉犯同上二罪嫌。㈢ 、八十四年八月間，李宗賢與盧正堯以生根公司、霖肯公司名義 申辦請領林肯大郡第二區與第三區建造併雜項使用執照，負責於 同年十月四日至第三區及十一月七日至第二區勘查之被告即台北 縣政府工務局使用管理課技士許信行，已知悉李宗賢與盧正堯所 施作之該二區，在外觀上有與原核准圖樣明顯不符之格樑、地錨 及擋土牆竣工實物，且盧正堯所提出之擋土牆竣工圖明顯與實物 不符，為業務上登載不實之文書，竟共同廢弛職務，基於圖利他 人之犯意，未依法課處霖肯公司、生根公司罰鍰，並強制拆除或 勒令補辦變更設計手續等，違法發給該二區之使用執照，使李宗 賢不但得以減免補辦變更設計手續之時間與金錢花費，且得以避 免無法向購屋者收取尾款之損失。許信行並廢弛職務致釀災害， 因認其涉犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條 第一項第四款圖利罪嫌，及刑法第一百三十條之廢弛職務釀成災 害罪嫌。㈣、八十四年七至九月間，李宗賢與盧正堯以林肯公司 、長茂建設股份有限公司名義申請林肯大郡第四、五、六區建造 併雜項使用執照，負責分別至現場勘查之許信行、林英權，明○ ○○區○○○○路方向實作之擋土牆高度高出原設計圖擋土牆約 七至二十公尺以上，且邊坡下方亦多築一道原設計圖所無而由第 四區延至第六區之大型擋土牆。許信行、林英權竟共同基於對主 管事務圖林肯公司私人不法利益，均未退件要求辦理變更設計或 依山保條例為適當處置，即發給建物之使用執照，使李宗賢得以 避免因未能領得使用執照而無法向購屋客戶收取尾款之損失，並 獲得因免除辦理變更設計所生之時間與金錢上之利益。因認被告 等共同涉犯上開之圖利罪嫌。㈤、八十二年五月間，李宗賢等以 林肯公司、生根公司名義領得總統特區（七樓區、八樓區）之建 造執照開始挖築地基時，未取得開發許可，竟將該緊鄰基地之三 二一地號（屬李宗賢共有）山坡地之邊坡剷除，使原來與建物之 距離由六‧五公尺增至十餘公尺。八十四年六、七月間，李宗賢 為解決飲水問題以取得林肯大郡各區之使用執照，在該山坡地上 興建大型水塔等物，即趁機再將該山坡地之邊坡往內剷除，使與 建物之距離增至四十公尺以上。因在上揭建築基地外擅自開挖、 剷平山坡地，地形已有改變，且與原建造執照之圖樣不符，申請 使用執照顯難通過，乃由盧正堯以林肯公司、生根公司申請該二 區建照之有關擋土牆減作、增設駁坎及花台等之變更設計，並在 送件所附之水土保持剖面圖上繪製高度平均下降約二十公尺之原 始地貌線，而未將被剷除後留存原山坡頂端之實際地形地貌線繪 入，以掩飾小山丘被剷除之事實。農業局水保課承辦人練瑞麟於 現場會勘時確定總統特區旁之一座山坡地已被削掉一角，明知對 此建築基地外之擅自整地，本應依「未先擬具水土保持計畫而擅 自經營使用山坡地」之違規類別處理，竟在知情之水保課長陳俊 龍指示下，將七樓區之會勘紀錄由「本案係未申請核准，經勘查 結果先行開挖整地」改為「本案係未申請變更設計核准，經勘查 結果先行開挖整地」，再於七、八樓區變更設計會簽便條之公文 書上批註不實之「未先行辦理變更設計，即開挖整地，本案俟罰 鍰竣事後，再賜會本局」，回覆工務局，使本件在審核方面，由 建築「基地外違規」成為「基地內違規」，而無庸再追究該山坡 地被剷除有無開發許可與雜項執照；在山坡地保育利用方面，則 由「未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地」（無照違規 ）改為「未依核定計畫實施水土保持」（有照違規），而無庸就 該被剷除之山坡地另行擬具水土保持計畫。再由接辦之林英權於 八十五年一月五日在上揭二區「北縣申請建造雜項執照農業局（ 水土保持課）審查表」上，簽擬水土保持計畫經核可行之旨，呈 由知情之監督課長陳俊龍、技正李清富等人核章回覆工務局，配 合李宗賢等以變更設計之方式掩飾剷除邊坡增加平面面積六百坪 以上之不法得利事實。八十五年二月初，盧正堯與李宗賢申請該 二區使用執照時，林英權與許信行均明知申請人並未提出繪有實 際原始地貌線之水土保持剖面圖、地形圖等竣工圖，竟由林英權 在該二區會簽便條之公文書簽註「有關水土保持部分，經核現場 配置與卷附水土保持平面配置圖尚符」，呈由知情之陳俊龍核章 後回覆工務局。再由許信行於其職掌之審查表「竣工圖是否齊全 」欄上打圈表示「齊全」之不實事項，而違法核准該二區之使用 執照，足以生損害於主管機關對建築使用執照核發之正確性，並 使李宗賢得以避免因未能領得使用執照，而無法向購屋客戶收取 尾款之損失，及獲得因免除辦理變更設計所生之時間與金錢上利 益。因認被告等均涉犯上開圖利罪嫌，許信行另涉犯刑法第二百 十三條公文書登載不實罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉 之證據資料，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據， 被告等被訴圖利、釀成災害及許信行被訴登載不實公文書等罪嫌 ，尚屬不能證明。因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告等無罪 ，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與 卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：證 據之評價，亦即證據之取捨及證明力如何，係由事實審法院依其 調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論 理法則，即難遽指違法。原審經合法調查後，援引台北市大地工 程技師公會與中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定林肯大郡於 八十六年八月十八日發生災害原因之「汐止林肯大郡邊坡坍塌災 變調查報告」結論，據以判斷許信行依據農業局承辦人員勘查後 於會簽單上所記載意見，而核發林肯大郡第二區、第三區之建築 執照併雜項使用執照，暨林英權於八十年間審查申請七十九年雜 汐字第十八號、十九號雜項執照變更登記，依建築法第三十九條 規定辦理等，均無廢弛職務之故意，亦與事後林肯大郡因其他因 素介入而發生之災害，並無因果關係存在，尚難遽認渠等有廢弛 職務釀成災害之犯行部分，究有何違背經驗法則或論理法則等違 法情形，上訴意旨並未具體指摘，徒以「顯屬率斷」之籠統說詞 ，遽指原判決有「不備理由之違法」，即顯非依據卷內資料執為 指摘之適法第三審上訴理由。又上訴是否以原判決違背法令為理 由，屬於形式審查範圍，原判決就許信行對林肯大郡第四、五、 六區之擋土牆，因屬與建築物共構，業經建築師與專業技師簽證 負責並提出按圖施工證明書，許信行依該證明書審查後據認竣工 圖齊全而核發使用執照；暨該擋土牆完峻後是否與原設計圖相符 ，因非屬林英權之職掌，其於會簽單上已加註請工務局依法處理 之文字，渠等自均無圖利申請人犯意之論斷部分，究有何「顯與 經驗法則、論理法則有悖」或如何之「將本件各項證據予以割裂 ，單獨觀察分別評價，未就具有互補性或關連性之全部證據，經 綜合歸納之觀察」等情形，上訴意旨亦悉未具體指摘，僅泛言原 審有上開之違法云云，而未依據卷內之訴訟資料具體予以指明， 籠統數語之空泛說詞，本院無從為形式上之審查，自難謂已具備 首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件。檢察官就被告等被訴 涉犯廢弛職務釀成災害及圖利部分之上訴，均顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分之上訴，違背 法律上程式，應予駁回。另本件上訴書狀，就原判決所認許信行 並無刑法第二百十三條公文書登載不實之犯行部分，未依刑事訴 訟法第三百八十二條第一項規定記載上訴理由，其就此部分之上 訴自非合法，亦應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 陳 世 雄 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十六 日 s