最高法院刑事判決 一○○年度台上字第七一一二號
上 訴 人 蘇婉棉
上列
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年十一月十日第二審判決（九十九年度上訴字第二六六九號，
起
訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一九三五一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇婉棉部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人蘇婉棉部分
科刑之判決，改判
仍論處上訴人犯圖利
容留性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第四十三條之一增訂
檢察事務官、
司法警
察官、司法警察行
搜索、
扣押時，
準用同法第四十二條搜索、扣
押筆錄之製作規定，係民國九十二年二月六日公布，九月一日施
行，而第一百三十一條之一規定之自願性
同意搜索，則是九十年
一月十二日公布，七月一日施行，該條但書所定「但執行人員應
出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，
依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第四十
二條之搜索、扣押筆錄。因此，現行
偵查實務通常將「自願同意
搜索筆錄（或稱為自願受
搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」
二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索
之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先
查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（
書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）
祇能在搜索之
前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在
搜索、扣押完成之後，此觀第四十二條規定應記載搜索完成時間
及搜索結果與
扣押物品名目等旨甚明。受搜索人對其簽署自願受
搜索之同意書面有所爭執，攸關是否出於自願性同意之判斷及搜
索所取得之
證據有無
證據能力之認定，法院自應深入調查，非可
僅憑負責偵訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面，即駁回此
項調查證據之
聲請。該項證據如係檢察官提出者，依刑事訴訟法
第一百五十六條第三項之相同法理，法院應命檢察官就該自願性
同意搜索之生效要件，指出證明之方法。上訴人抗辯其係事後在
警察局始補簽自願受搜索同意書，主張本件搜索非出於其之自願
性同意，原判決僅憑
證人即警員陳世宗、許正文已證述係上訴人
簽寫同意書後才開始執行，已有可議，況據
上揭證人所證，本件
係警察派員喬裝男客進入上訴人經營之「名人三溫暖」始破獲，
上訴人當時未在場，而是事後經通知始到現場，至於上訴人如何
簽署同意書乙節，證人許正文甚至證稱：是同事（制服警員）拿
給他們簽的等語（見第一審卷第一０五頁）。如若
無訛，該制服
警員為何人？上訴人如何同意各情，均尚待查明釐清。原審未深
入調查，單憑警員之證詞及上訴人已簽名於自願受搜索同意書與
搜索、扣押筆錄，即謂本件搜索扣押之證物有證據能力，並採為
判斷之依據，
難謂無應調查之證據而未予調查及判決理由欠備之
違法。㈡、
供述證據，涉及供述者之意思自由，不論被告或被告
以外之人之陳述，均以具備任意性，始容許為證據，此
乃自白法
則之核心價值或與自白法則相同法理之延伸。刑事訴訟法第一百
五十九條之二、第一百五十九條之三所指被告以外之人於檢察事
務官、
司法警察官或司法警察先前調查中所為之陳述，除以具備
任意性為必要條件外，尚須滿足「具有較可信之特別情況」或「
經證明具有可信之特別情況」與「必要性」之充分條件，始構成
傳聞法則之例外。
所稱可信之特別情況，前者指相對之可信，後
者為絕對之可信，立法政策上並未有類型上之
列舉或
例示明文，
其內涵完全委之法院就被告以外之人先前陳述之背景，依事物之
一般性、通常性與邏輯之合理性為
審酌判斷。因此，構成
傳聞例
外之被告以外之人在審判外之先前陳述，必已涵括其陳述之任意
性在內，但其於審判外之陳述如僅具任意性，自屬無由得以推認
已合致傳聞例外之充分條件。本案關鍵證人即該三溫暖服務小姐
張瓊分在審判中與審判外之證詞不一致，原判決僅憑其之警詢陳
述，係在自由意志下所為之陳述等由，遽謂已符合傳聞之例外，
殊難謂為
適法。
上訴意旨執以指摘原
判決違背法令，為有理由，
應認關於上訴人部分有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二十七 日
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