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最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第六九號 上　訴　人　國防部最高軍事法院檢察署檢察長 被　　　告　郭順揚 上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於國 防部南部地方軍事法院中華民國一００年一月十四日確定判決（ 九十九年訴字第一三０號，起訴案號：國防部南部地方軍事法院 檢察署九十九年偵字第一二一號），認為違背法令，提起非常上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 本件不受理，移送台灣屏東地方法院檢察署。 理 由 非常上訴意旨稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背 法令，而軍事法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然 違背法令；又案件無審判權者，應諭知不受理判決，此軍事審判 法第一九六條、第一九七條第五款及第一六九條第六款均有明文 。次按陸海空軍刑法第一條規定，現役軍人犯本法之罪者，依本 法處罰之。所稱陸海空軍刑法之特別法者，參照行政院秘書長（ 民國）七十六年七月七日台七十六法字第一五０四五號函抄行政 院及司法院研商之三原則，即⒈凡法律有刑罰規定而陸海空軍刑 法亦有規定或有類似之規定者，不論中華民國刑法及其特別法有 無規定，該法為陸海空軍刑法之特別法。⒉陸海空軍刑法無規定 而中華民國刑法及其特別法有規定者，該法為中華民國刑法之特 別法。⒊陸海空軍刑法及中華民國刑法均無規定，如該法明定軍 人犯罪由軍法機關審判或有加重規定者，為陸海空軍刑法之特別 法。無規定者，為中華民國刑法之特別法。㈡卷查：被告郭順揚 為十八歲以上之人，與十六歲以上未滿十八歲之Ａ女為性交易之 行為，係觸犯兒童及少年性交易防制條例（以下簡稱本條例）第 二十二條第二項『與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易』罪， 核先敘明。㈢次查本條例於八十四年制定時，其第二十二條第一 項、第二項俱為當時刑法第十六章妨害風化罪之特別法；嗣刑法 於八十八年四月二十一日修正該章為妨害性自主罪，同時增訂第 十六章之一為妨害風化罪，本條例第二十二條緣因規範之刑責與 刑法相類規定差異頗大，執行時多所爭議，且當時之罰則，已無 法發揮遏止作用，而有加重刑度之必要（修正理由參照），遂於 八十八年六月二日修正為現行條文。本條例第二十二條第一項、 第二項之現行條文，雖法定最重本刑已由罰金刑，提高為一年以 下有期徒刑，惟其與刑法『妨害性自主罪章』中，對於合意性交 或猥褻罪之保護客體，均未及十六歲以上未滿十八歲之人已有未 合。亦即該罪犯罪態樣，刑法『妨害性自主罪章』並無相類規定 ，且其立法體例亦與同條第一項之處罰規定殊異。是其與刑法妨 害性自主罪章各罪之規範及評價對象既有不同，自不得謂其為刑 法妨害性自主罪章之特別法，進而認有陸海空軍刑法第七十六條 第一項第七款之適用。又特別法與普通法之適用前提，係同一事 項，存在複數且規範重疊之法規。本條例第二十二條第二項之構 成要件，與刑法妨害性自主罪章尚無規範重疊之處，對十六歲以 上之人為合意性交或猥褻行為，亦非刑法妨害性自主罪章所規範 之犯罪，殊難逕認二者有特別法與普通法之關係。㈣再者，參照 本條例第一條立法目的，係『為防制、消弭以兒童為性交易對象 事件』，而刑法之妨害性自主罪章，其規範乃針對以違反他人性 自主之意願或對無性自主能力之他人，對其進行性侵害之行為， 與本條例規範客體為具有對價之性交易行為迥異，反觀，與刑法 第十六章之一妨害風化罪，藉以規範媒介色情等之犯罪態樣較為 相同，由此可見，本條例第二十二條第二項當非為妨害性自主罪 章之特別法。綜上，現役軍人觸犯兒童及少年性交易防制條例第 二十二條第二項『十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人 為性交罪』，既非陸海空軍刑法及其特別法之罪，縱使被告郭順 揚行為時雖具現役軍人身分，軍事法院亦無從依軍事審判法追訴 審判，對此依法應為不受理之判決。惟原審法院疏未查明，遽為 實體有罪判決，顯有適用法則不當及受理訴訟不當者之違誤。依 軍事審判法第二百二十六條規定提起非常上訴，以資救濟。」等 語。 本院按：軍事法院受理案件或不受理案件係不當者，其判決當然 為違背法令。軍事審判法第一百九十七條第五款定有明文。又現 役軍人除在戰時外，須犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，始得依 軍事審判法之規定追訴審判之，此觀軍事審判法第一條第一項之 規定自明。而陸海空軍刑法第七十六條第一項第七款及第二項規 定：現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外， 依各該規定處罰。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。查 刑法妨害性自主罪章（第十六章）係針對違反他人性自主意願或 對欠缺性自主能力之人為性侵害之處罰專章，其中第二百二十七 條第一項至第四項，對於未滿十四歲以及十四歲以上未滿十六歲 之男女為性交或猥褻之行為，分別定有處罰之規定。係因年稚之 男女不具或欠缺性自主之決定能力，故特設處罰明文以資保護。 而對於與十六歲以上未滿十八歲之人合意為性交或猥褻之行為， 並無處罰之明文，顯已立法擬制十六歲以上之人具有完全之性自 主決定能力。而兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項則 係針對與十六歲以上未滿十八歲之人為性交易所為之規範，行為 人之所以應受非難，應屬對於社會善良風俗之侵害，而非對於其 性交易對象性自主權之妨害，其保護之客體及行為之態樣均有不 同，尚難認兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項為刑法 妨害性自主罪章之特別法，並進而認為有陸海空軍刑法第七十六 條第二項、第一項第七款之適用。犯該罪之人縱具有現役軍人之 身分，亦不得依軍事審判法之規定予以追訴審判，軍事法院對之 即無審判權。而對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，並 同時諭知移送於管轄法院檢察署，又為軍事審判法第一百六十九 條第六款、第一百七十條所明定。本件原判決認定被告郭順揚係 陸軍航空特戰指揮部第八六二群特三營特三連志願役上等兵，於 民國九十八年十月十七日，在屏東縣屏東市「海德堡汽車旅館」 內，與十六歲以上未滿十八歲之Ａ女為性交易，因而論以兒童及 少年性交易防制條例第二十二條第二項罪刑。查被告雖具現役軍 人身分，但所犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之 罪，既非陸海空軍刑法之特別法，依前述說明，自不得依軍事審 判法之規定對之追訴審判。原軍事法院不察，仍予受理並為實體 有罪判決，其判決自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非 常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，改判 不受理，並諭知移送於有管轄權之台灣屏東地方法院檢察署，以 資糾正及救濟。 據上論結，應依軍事審判法第一百六十九條第六款、第一百七十 條、第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款 但書，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 韓 金 秀 法官 段 景 榕 法官 周 煙 平 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 三 月 二十九 日 Ｍ