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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○四八號 上　訴　人　安高德 選任辯護人　陳慶瑞律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中 華民國一○○年一月五日第二審判決（九十八年度上訴字第三六 六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第七 七四二、九四七一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、行賄（原判決附表<下稱附表>一編號一至四十二）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人安高德如附表一編號 一至四十二所示行賄、背信部分之犯行罪證明確，因而撤銷第一 審關於該部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯 等規定，從一重論上訴人以連續犯交付賄賂罪，處有期徒刑一年 ，褫奪公權一年，減為有期徒刑六月，褫奪公權一年。已詳敘其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。關於得 上訴第三審之行賄部分，上訴意旨略以：㈠、檢察官於原審民國 九十八年二月二十三日準備程序時即已表明就本件犯罪事實全部 上訴，原審認定附表一編號四十三至五十九行賄部分未在檢察官 第二審上訴範圍，此部分已經第一審判決確定，於法不合；且陳 志堅（由最高軍事法院審理中）經軍事檢察官起訴自九十五年七 月一日以後違背職務收受賄賂罪嫌部分，已經最高軍事法院九十 七年上重訴字第六號判決諭知無罪確定，顯造成相同事實卻有二 種歧異之判決，故原審以該行賄罪之部分非上訴範圍，於法未合 。㈡、原判決認定凡申請安葬於國軍示範公墓，不論係屬政府負 擔或由家屬自行負擔造墓費用，均應由年度得標廠商施作，不得 由家屬自行邀商施作等情，顯混淆私人採購及政府採購間之差異 ，而違反政府採購法第二條、第三條及墓穴碑工程契約第二條之 規定，自有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈢、上訴人以 花崗石施作工程，僅施作材料與工程契約之約定相異，然其規格 、型式上並無不同，原判決認屬違反規定，不無可議。又查其施 作之墓穴主管機關至今未曾要求家屬回復原狀，益證家屬自行委 託廠商施作並未違反規定，原判決就上開有利上訴人之事項未作 任何說明，顯有判決理由不備、矛盾之違法。㈣、陳志堅既將自 上訴人處所收取之款項交與證人江淑君，並以上訴人名義提供加 菜金用於國防部後備司令部國軍示範公墓管理處（下稱軍墓處） 餐會，應認陳志堅無收賄之犯意。原判決竟認陳志堅自上訴人處 所收取款項後之用途，乃陳志堅個人意思之處分行為，與上訴人 是否成立行賄罪無涉云云，顯違反經驗法則。又上訴人自始即未 否認有交付加菜金、修車款等款項予陳志堅，惟交付金額究竟為 何，實因記憶模糊，難以確認，原判決逕認上訴人曾交付九次加 菜金每次各新台幣（下同）二萬元及修車款每次各以一萬元計算 ，總計交付十一次賄款共二十萬元等情，顯有認定事實未依證據 之違法云云。惟按：㈠、本件檢察官起訴指上訴人所為，係犯刑 法第三百四十二條第一項之背信、貪污治罪條例第十一條第一項 之對於公務人員關於違背職務之行為行賄罪嫌。而自九十四年一 月四日起至九十五年六月二十一日止，先後多次行賄及背信之犯 行（即附表一編號一至四十二部分），應各依修正前刑法第五十 六條之規定論以連續犯，且此期間所犯上開二罪間，有方法、結 果之牽連犯關係，應從一重論以連續行賄罪；自九十五年七月三 日起至同年十一月二十八日止，多次行賄及背信之犯行（即附表 一編號四十三至五十九部分），應各論以接續犯；所犯連續行賄 、行賄及背信三罪間，應予分論併罰。第一審法院審理結果，認 為上訴人上揭犯行明確，依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定， 從一重論處上訴人連續交付賄賂罪；另各依據僅犯論處交付賄賂 、背信各一罪，共計三罪，予以分論併罰。原判決依檢察官之第 二審上訴書及原審準備程序中檢察官之陳訴意旨，以附表一編號 四十三至五十九行賄罪部分，未據檢察官提起第二審上訴，業已 確定，爰僅就附表一編號一至四十二交付賄賂、背信部分，以及 編號四十三至五十九背信部分，加以審理，核無不合。上訴意旨 執以指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈡、採證認事，乃事實 審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論 理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法 。原判決認定上訴人有其事實欄所載對於任職軍墓處承辦國軍公 墓墓穴碑工程之中校輔導長陳志堅，關於違背職務之行為連續交 付如附表二所示賄賂十一次等犯行，係綜合上訴人於第一審坦承 犯罪情節不諱，並曾於原審準備程序為承認犯罪之陳述，核與陳 志堅於國防部高等軍事法院另案所證：自九十四年下半年開始介 紹上訴人施作花崗石材質及施作墓穴安葬工程後，上訴人陸續提 供款項，伊有修正軍墓處原印製之「家屬注意事項」，增列施工 單位為上訴人及其戶頭帳號等語相符，並經證人駱群閔、程正行 於另案國防部高等軍事法院檢察署偵查中到庭供述：其等於軍墓 處任職期間，遇往生者家屬詢問要求以花崗石材修（造）墓穴碑 或施作合約工項以外之工程時，均會請示陳志堅，再由陳志堅親 自或依其指示連繫上訴人，向申辦安葬家屬說明處理等語屬實， 並有上訴人收受附表一編號一至四十二所示姓名之人匯入墓穴碑 工程款之彰化銀行內湖分行帳號：00000000000000帳戶交易明細 ，及上開變造之「家屬注意事項」、「國軍公墓管理處墓穴碑工 程價目表」影本附卷可資佐證。經本於推理作用，為認定犯罪事 實之論據，而以上訴人於原審所辯：上訴人因參加軍墓處之聚餐 ，是提供加菜金及修車費，並未行賄陳志堅云云；上訴人之辯護 人為其辯護稱：上訴人交付陳志堅加菜金及修車費並非基於行賄 之意思，且上訴人承作家屬委託之軍墓工程，並未違背工程採購 契約，就執行公務人員而言，自無違背職務行為可言云云，均係 卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁 。並說明：上訴人及陳志堅二人就上訴人交付陳志堅之金額，雖 前後供述不一，惟綜核二人所陳，並以軍墓處九十四年、九十五 年度歷次餐會時間及參加人員名冊，及自九十四年六月十日後軍 墓處餐會，合計九次，認上訴人每次以加菜金名義給付予陳志堅 之金錢以二萬元較為合理。另修車款名義給付部分至少二次，每 次給付金額，上訴人既供稱「一、二萬元」，以較有利之事實認 定，是以每次各一萬元為上訴人給付之金額。從而，上訴人給付 陳志堅金額應認定為二十萬元（交付之時間及次數詳如附表二） 等旨甚詳。不容任意指為有採證違背經驗法則等違法，而資為適 法之第三審上訴理由。㈢、貪污治罪條例第十一條之行賄罪，係 以對於公務員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或 其他不正利益為成立要件。原判決已就：附表一所列個案之墓穴 碑工程，依葬厝作業程序規定，應由軍墓處交由年度得標廠商即 鴻譜營造股份有限公司（下稱鴻譜公司）承作。惟陳志堅在未經 報請長官或上級單位核准之情形下，將附表一家屬所需之墓穴碑 工程個案，交由上訴人以個人名義承造施作，並同意往生者家屬 使用墓穴碑工程契約以外之花崗石材造墓，或將墓穴之大理石全 面更換，顯已違背職務。上訴人既係利用鴻譜公司委派其在軍墓 處工作之機會，基於陳志堅介紹，未經鴻譜公司而私接軍墓處墓 碑工程，並改以上開規範所不得施作之花崗岩後，獲有不法報酬 利潤，為有所回報，俾使陳志堅能繼續轉介其施作墓穴碑工程， 故基於行賄陳志堅之意圖，假藉資助軍墓處餐會加菜金及修車款 等名義，變相給付賄款予陳志堅，其行賄之犯行已堪論定。至於 陳志堅收得款項後之用途，乃陳志堅個人意思之處分行為，與上 訴人已成立之行賄罪責無涉等旨，詳加說明，並無上訴意旨所指 違法情形。㈣、其餘上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷 及其曾為之自白於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯， 及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使， 並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘， 難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法 律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起 第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第 三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該 上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實 體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判，原判決認上訴人牽連犯刑法第三百四十二條第一項背 信罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列不得上訴於 第三審法院之案件；上訴人對重罪之行賄罪部分所提起之第三審 上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之 背信部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。 二、背信（即附表一編號四十三至五十九）部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於附表一編號四十 三至五十九背信部分，原審係依刑法第三百四十二條第一項論處 上訴人罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依 首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人 竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 李 嘉 興 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日 Q