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最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一一○號 上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 被　　　告　游玉清 選任辯護人　蘇建榮律師 被　　　告　陳元鎮 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院 花蓮分院中華民國九十九年十一月三日第二審更審判決（九十九 年度上更㈠字第九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十 四年度偵字第一四二八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決以公訴意旨略以：被告游玉清、陳元鎮有第一審判決 書理由欄一所載之犯行，因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利罪嫌云云。惟經審理結果，認無積極證據足認 被告等有上開犯行，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁 回檢察官在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之證據、理 由，並就檢察官第二審上訴所舉之理由，認不足為被告等不利之 認定，逐一詳為指駁；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情 形。檢察官上訴意旨略以：㈠證人李啟宏於偵查中證稱在本件聚 氯化鋁採購案前，因伊經營之高睦企業有限公司（下稱高睦公司 ）標到台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）台東自來 水廠漂白水採購案而認識被告等，知道被告等行動電話號碼等語 ；又歐乃慈於偵查中證稱陳元鎮於民國九十三年間曾打電話至高 睦公司等語；鄭蓮鳳於第一審審理時證稱伊在必興實業有限公司 （下稱必興公司）工作，老闆石延炯及李啟宏要伊如自來水公司 人員打電話叫貨（聚氯化鋁），要對方打0000000 號電話等語； 另李啟宏以必興公司發送至自來水公司第十區管理處之「聚氯化 鋁送貨預估表」上，亦記載有「廠商高聖企業有限公司、TEL：0 0-0000000 」，又被告等以電話通知李啟宏參與本件採購案協調 會，及李啟宏未出示代表身分證明文件即代表必興公司出席協調 會等情，均足徵被告等與李啟宏早已熟識，並知李啟宏並非必興 公司人員。原判決不採上開不利於被告等之證據，於理由欄中未 見說明，亦未調查何以李啟宏證詞前後有歧異？遽採信李啟宏於 第一審所為於本件標購案前不認識被告等之證述，有採證違背證 據法則及判決理由不備之違法。㈡依自來水公司九十八年三月二 日台水科字第0980006356號函所述：「本案92總處物約字第9001 契約（指本件採購案）係本公司總管理處與必興實業有限公司簽 約，簽約後由本公司第十區管理處執行，若執行單位第十區管理 處發覺廠商有違政府採購法須解約時，必須層報本公司總管理處 以契約當事人地位行使解約之權。有關契約之履行係由本公司第 十區管理處依契約條款辦理，若爭議處理有層報本公司總管理處 時，應依上級單位總管理處釋示辦理」，是被告等於得知李啟宏 一再違約交付不符管制品質之聚氯化鋁時，自應依上開函及政府 採購法、採購契約第九條第五款規定，將所知實情逕行簽請上級 核示解除或終止契約，被告等捨此不為，而選擇通知更換貨品之 有利於李啟宏之處理方法，其原因何在？有無私人交情因素？以 上疑點均攸關被告等究竟有無違法圖利李啟宏之動機，原審未予 查明，遽以此係被告等裁量權行使範圍而為有利於被告等之認定 ，有證據調查未盡及違背政府採購法、採購契約第九條第五款規 定之違法等語。 惟查：（一）原判決於理由欄已詳為說明李啟宏於偵查中雖證稱 伊以高睦公司標到自來水公司台東自來水廠漂白水採購案後即認 識被告等，已認識被告等二、三年，有拿高睦公司名片給被告等 等語，但李啟宏亦證稱因關係企業很多家，給予之高睦公司名片 上同時載有必興公司等其他多家公司等語，且李啟宏於第一審審 理中證稱伊沒告知被告等本件採購案係借牌得標，直到供貨品質 有問題，伊始與被告等聯絡，伊拿名片給被告等（名片上記載高 睦公司、必興公司）告知必興公司也是伊的，伊在本件採購案前 不認識被告等等語；又歐乃慈於偵查中證○○○鎮○○○道高睦 公司借用必興公司名義得標，陳元鎮電話通知送貨時，伊會說係 必興公司等語；鄭蓮鳳證稱自來水公司人員來電時，其僅告知打 00 00000號電話，其他不會多說各等語；又李啟宏發送之「聚氯 化鋁送貨預估表」上，除記載有「廠商高聖企業有限公司」外， 亦蓋有必興公司印章，另參以游玉清於本件採購案前，係擔任業 務股長，不接觸工程業務，並未因漂白水採購案與李啟宏有接觸 ，而陳元鎮於本件採購案前，並非採購人員，且本件採購案係由 自來水公司總管理處統購，被告等僅負責執行交貨與付款事宜， 並未負責查核廠商是否有違規借牌投標；綜上，因認檢察官所舉 之李啟宏、歐乃慈、鄭蓮鳳於偵查中之證述，被告等通知李啟宏 以必興公司代表參與本件採購案協調等，均不足認定被告等於本 件採購案前即與李啟宏認識，並明知李啟宏係借用必興公司名義 得標之理由（原判決正本第四至九、二十二至二十三頁）；經核 俱與卷內資料相符，原判決採證並無違背證據法則，亦無理由不 備之違法。（二）原判決於理由欄已依憑自來水公司第十區管理 處關於本件採購案交貨流程中之相關簽函、自來水公司第000000 00000號、第0000000000 號函等證據資料，詳為說明被告等於執 行交貨流程中，於知悉必興公司所交之聚氯化鋁二次經檢驗不合 格後，均即簽請停用，並依上級批示函請必興公司補換。又於必 興公司第二次補換聚氯化鋁後，因自來水公司第十區管理處與經 濟部標準檢驗局檢驗室檢驗結果不同，經必興公司申請而進行協 議，協議決定再委託經濟部標準檢驗局高雄分局檢驗，並以該分 局檢驗為判定是否合格，另載明如決議事項未獲自來水公司總管 理處核備時，即依買賣契約相關規定辦理終止契約。惟自來水公 司總管理處函示請廠商換交合格品，是被告等並無隱瞞必興公司 給付之聚氯化鋁有不合格之情事，並曾建議辦理終止契約，且有 關採購契約之履約爭議如何處理，依政府採購法第八十五條之一 規定，本允許以協議方式解決，又本件採購契約書第十八條第一 項亦規定：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規 定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之」 ，另依自來水公司第0000000000號函所載：「爭議處理有層報本 公司總管理處時，應依上級單位總管理處釋示辦理」，被告二人 依該函示，未通知解約或終止契約，而以通知換補瑕疵品方式處 理，主觀上並無圖利之犯意；因而為被告等有利之認定（原判決 正本第九至十三、三十至三十一頁）。經核原判決並無證據調查 未盡及違背政府採購法及本件採購契約規定之違法。上訴意旨㈠ ㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨 就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴 意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非 適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 一 月 五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 秀 夫 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 一 月 十一 日 m