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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一一八一號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　陳和宗 選任辯護人　楊明廣律師 被　　　告　樊祖燁 　　　　　　邱秀足 上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法 院中華民國一００年八月三十一日第二審更審判決（九十七年度 金上重更㈠字第三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九 十一年度偵字第二一九四五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：⑴、被告樊祖燁為上櫃且公開發行 股票之天剛資訊股份有限公司（下稱天剛公司）之總經理，被告 邱秀足係天剛公司資勤處協理，分別為天剛公司之經理人、主辦 及經辦會計，本應盡善良管理人之注意義務，妥善為天剛公司處 理業務，竟為虛偽擴增天剛公司之業績，乃共同基於概括犯意， 與黃玉華（已死亡，經原審判決公訴不受理）自民國八十九年五 月起，由黃玉華虛設成立恩派爾科技有限公司（下稱恩派爾公司 ）、華德麟股份有限公司（下稱華德麟公司）、凱銫科技有限公 司（下稱鎧銫公司）、鋒英企業股份有限公司（下稱鋒英公司） 、萬維科技股份有限公司（下稱萬維公司），分別由梁漢彰、劉 仁傑、陳正義、林育充等人擔任名義上之負責人，連續與天剛公 司互開虛偽發票，偽造起訴書附表一所示之交易明細，其方法為 ：甲公司將某批貨物出售予天剛公司（事實上並無該批貨物）， 天剛公司以現金、匯款或開立現金支票之方式交予甲公司以支付 價金，天剛公司則將該批購自甲公司之貨物再出售予乙公司，但 乙公司卻開立遠期支票交付天剛公司以為價金之支付之不利於天 剛公司且不合營業常規之方式交易，以致天剛公司出現資金缺口 ，致生損害於天剛公司，而上開華德麟、恩派爾、凱銫、鋒英、 萬維等公司（下稱恩派爾等五家公司）則交互扮演甲、乙公司之 角色，天剛公司並給付黃玉華佣金以為酬謝，給付之方式：①將 黃玉華聘為天剛公司之顧問，按時給付顧問費。②將黃玉華之前 妻井允明、女友李美桂、朋友林婉真虛偽登載為天剛公司職員並 給予薪資。③購買一部賓士汽車予黃玉華，但登記為公司之顧問 座車。上列虛偽交易持續至九十年二、三月間，致使天剛公司之 尚未兌現遠期應收票款達新台幣（下同）一億六千餘萬元。天剛 公司為依證券交易法發行股票之公司，且已上櫃，本應據實填寫 公司之會計表冊，及應將該無法收取之應收帳款列入呆帳，並向 董事會、股東會、財政部及證期會報告，樊祖燁深怕該事件曝光 ，影響天剛公司之股價及營運，即由樊祖燁及邱秀足二人將天剛 公司對恩派爾等五家公司應收之遠期支票一再延期，並將上開未 收到之應收帳款虛偽記載為樊祖燁私人對天剛公司之欠款，陸續 由樊祖燁償還上開本應列抵呆帳之金額等情，因認此部分樊祖燁 、邱秀足所為涉嫌共犯刑法第三百四十二條之背信罪、第二百十 五條之業務登載不實罪、商業會計法第七十一條第一項第一款之 未據實登載會計表冊罪、證券交易法第一百七十一條第一項第二 款之不合營業常規致生不利益罪等罪嫌。⑵、被告陳和宗為天剛 公司之董事長，其與樊祖燁二人明知天剛公司為公開發行股票之 公司，於募集有價證券時應於公開說明書上據實將公司之營運、 財務、訴訟等狀況據實載明，不得有隱匿及虛偽之情形，竟於九 十一年六月間為有價證券（無擔保公司債）之募集時，於公開說 明書（下稱系爭公開說明書）上就公司受損及涉訟事項均未載明 ，而簽署該公開說明書，致使投資者無法正確判斷，而使天剛公 司成功募集無擔保公司債等情，因認此部分陳和宗、樊祖燁所為 涉嫌共犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之募集有價證 券未據實說明罪嫌云云。經審理結果，認不能證明陳和宗、樊祖 燁、邱秀足（下稱陳和宗等三人）犯罪，因而撤銷第一審關於此 部分之科刑判決，改判諭知陳和宗、樊祖燁、邱秀足均無罪，固 非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證 據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證 據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之 論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明 之證據資料之推理作用，如何從無數之事實證據中，擇其最接近 事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單 獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法 院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理 ，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項 證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對證人之陳述，因枝節 上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合 理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背 法令。又審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並 將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被 告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯 罪而為不足採取之理由，未予說明者，即難謂於法無違。稽之本 件案內證據：①、黃玉華於第一審審理時就前揭起訴事實⑴、⑵ 為認罪陳述（見第一審卷Ｃ宗第九十六頁），並於法務部調查局 北部地區機動工作組（下稱北機組）調查、偵查中供承：起訴書 附表一所示華德麟等五家公司與天剛公司有往來，互相買賣以拱 天剛公司之業績，天剛公司八十九年五月以後之往來，有真有假 ；因為天剛公司要由上櫃轉上市，所以要衝業績，天剛公司有與 華德麟等五家公司「做假帳」，天剛公司在中間，五家公司是上 、下手，鎧銫公司是空頭公司；「我勾的幾筆確定是空的，我提 供的是天剛對華德麟的應收帳款，我打勾的（指起訴書附表一所 示之十一筆交易）是虛偽的，沒有實貨交易」；天剛公司對於不 實之「發票」，仍會開立支票交付華德麟公司入帳，華德麟公司 則將支票透過配合之恩派爾等公司，以對天剛公司應付款之方式 流回天剛公司等語（見九十年度偵字第八三五八號卷〈下稱第八 三五八號偵查卷〉第二十九頁正面、第七十九頁反面、第八十一 頁正反面，九十年度他字第二五五一號卷〈下稱第二五五一號他 字卷〉第一宗第四十七頁正面）；又於第一審供稱：乙類公司開 立遠期支票交付天剛公司等語（見第一審卷Ａ宗第一八七頁）， 並有黃玉華於九十一年五月十五日偵查中當庭提出且當場勾註出 起訴書附表一各筆交易資料之天剛公司客戶應收帳款對帳單七紙 可考（見第八三五八號偵查卷第八十二頁至第八十八頁）。②、 邱秀足於八十九年五月九日所擬具呈樊祖燁批核之簽呈（下稱八 十九年五月九日簽呈）記載：「經奉『總經理（指樊祖燁）』指 示，為衝刺本公司（指天剛公司）今年之業績，故與華德麟股份 有限公司黃玉華先生『結盟』，藉由Ａ->ＣＧＳ（即天剛公司） ->Ｂ之方式在月結60天之情形下，過水3%以維護本公司之基本運 作，其餘款項利用明年員工配股之方式配予黃之妻子井允明小姐 （將安置於本公司），本指示係遵總經理指示，故起此簽呈，敬 請鈞長核示」等文字，於翌（十）日經樊祖燁批示：「1.非常時 期，非常作法！一切為公。明年待業績上軌道，即不再進行本型 態交易。2.小邱列冊管理相關交易，定期呈核！」等字樣，有該 簽呈可稽（見九十一年度偵字第二一九四五號卷〈下稱第二一九 四五號偵查卷〉第九十七頁）。邱秀足於九十年二月十五日又擬 簽並檢陳八十九年五月至九十年一月之紅利、八十九年六月至九 十年一月之薪金、勞健保彙整表及八十九年五月至九十年一月與 恩派爾等五家公司交易明細表陳請樊祖燁於翌（十六）日批示之 簽呈載明：「此為本部門自八十九年五月起與華德麟、恩派爾、 萬維等公司所做之交易保留盈餘部份，已扣除公司應得3%利潤， 自九十年二月份，本部擬不再與其做交易，故將帳冊、清冊移交 總經理。」等文字，復有該彙整表及交易明細表在卷可證（見第 二一九四五號偵查卷第九十八頁至第一０七頁）。③、樊祖燁於 偵查、第一審審理時供承：伊自八十九年四月二十日擔任天剛公 司總經理，因業務無法達成，有調降財測之虞，這時黃玉華來找 伊，黃玉華說有便宜的貨，黃玉華成立Ａ公司將貨「賣」給天剛 公司，天剛公司付「現金票」給黃玉華，天剛公司再將貨「賣」 給Ｂ公司，Ｂ公司亦係黃玉華的，Ｂ公司再賣給Ｃ公司，Ｃ公司 開比較近期的票給Ｂ公司，兌現後，再兌現Ｂ開給天剛公司的較 遠期票，交互擔任Ａ、Ｂ角色者，有華德麟等公司。「交易利潤 」帳上百分之十幾，實際係百分之三，差額歸黃玉華，為消耗上 開「利潤」，遂「安排」黃玉華、井允明「任職」天剛公司，支 薪不上班，並購買ＢＥＮＺ汽車一部供黃玉華代步；「我發現有 很多交易是虛的，我們做了四、五個月，我有向會計師報告，會 計師就把這所有的交易給刪掉」；黃玉華沒有現金「買貨」，欲 向天剛公司借錢，但不合法，才成立Ａ公司、Ｂ公司（見第二五 五一號他字卷第一宗第七十七頁正面至第七十八頁，第八十頁） ；天剛公司自八十九年七、八月間開始沒有驗貨（見第二五五一 號他字卷第一宗第二一六頁）；確曾在八十九年五月九日邱秀足 所具簽呈批示（同上卷第二一八頁正面）；起訴書附表一所示之 交易，確有登記於天剛公司帳上，天剛公司應付之「貨款」，均 已兌現（見第一審卷Ａ宗第六十八、六十九頁）等語。④、邱秀 足於北機組調查及檢察官偵訊時供述：伊擔任天剛公司資勤處協 理，係總經理樊祖燁指派伊與黃玉華交易，天剛公司「進貨」支 現金票，「出貨」收遠期票，係樊祖燁叫伊做的。八十九年五月 九日簽呈係伊擬具，樊祖燁批可加註「非常時期，非常手段」等 文字。交易資金流入樊祖燁與伊帳戶，未符常規（見第二五五一 號他字卷第二二六頁正面、第二五八頁反面至第二六０頁正面） ；確有起訴書所訴給付「傭金」與黃玉華等人之事實，「交易」 時確曾開立發票與乙類公司，亦收受甲類公司交付之發票等語（ 見第一審卷Ａ宗第六十四、六十五、六十八頁）。⑤、黃玉華、 井允明、李美桂及林婉真均未在天剛公司上班，但有領取天剛公 司之薪資等情，業據黃玉華於偵查、井允明於九十三年六月三十 日第一審審理時證述在卷（見第八三五七號卷第九十三頁，第一 審卷Ｄ宗第三十六、三十七頁），且有黃玉華及井允明、李美桂 等人在天剛公司之所得稅扣繳憑單、員工個人資料表、勞工投保 單及保險卡、天剛公司於九十年二月間通知黃玉華、井允明、李 美桂卸職或免職之通知書可資佐證（見第二一九四五號偵查卷第 四一七頁至第四二八頁）。⑥、證人劉仁傑、梁漢彰均證稱：伊 二人只是黃玉華以每月六萬元請來擔任公司名義上負責人的人頭 ，與天剛公司之交易情形並不清楚，均係由黃玉華負責，平日僅 做一些跑腿的工作等語（見第二五五一號他字卷第二宗第一二０ 頁反面至第一二一頁反面），並有華德麟公司（登記負責人劉仁 傑）、天剛公司（登記負責人陳和宗）、萬維公司（登記負責人 朱希麟）、恩派爾公司（登記負責人梁漢彰）、鎧銫公司（登記 負責人陳正義）之基本資料查詢列表可考（見第八三五八號偵查 卷第八頁至第十七頁）。⑦、證人即天剛公司之財務副總經理林 麗娜於偵查中證稱：天剛公司為上櫃的大公司，與黃玉華為首之 恩派爾等小公司交易，竟然以現金或即期支票支付貨款，而收取 遠期支票之交易情形不合營業常規，且造成公司資金有缺口，銀 行給天剛公司之十億元額度全部用完，且邱秀足並非業務部門人 員，所有與恩派爾等公司之交易都是由邱秀足經手，與公司之正 常運作不符，上開情形於八十九年間即有向董事長陳和宗及總經 理樊祖燁提醒，但二人之說法類似，都是為了衝業績這是階段性 作法等語（見第二五五一號他字卷第一宗第四七四頁至第四七六 頁）。⑧、證人即天剛公司之業務協理高建成、林秀麗均證稱： 邱秀足並非業務部門之主管，而天剛公司內非業務部門之主管不 會也沒有必要招攬客戶，總經理也不需自行招攬客戶，致於恩派 爾等公司之業務均係由樊祖燁及邱秀足負責處理，伊二人並不清 楚等語（見第二五五一號他字卷第二宗第一一八頁至第一二０頁 ）。⑨、證人即查核天剛公司帳目之會計師李振銘及王小蕙證稱 ：天剛公司與恩派爾等五家公司之交易有不正常之情形，且天剛 公司有對同一公司進貨及銷貨之現象，乃將之改列為過水交易之 佣金型態避免虛增交易額，且這種型態並非陳和宗、樊祖燁主動 告知，而是伊二人查帳時發現加以更正，天剛公司與恩派爾等五 家公司進貨時以現金、即期支票或匯款方式給付貨款，於出貨時 收取遠期支票，不符合正常交易情形，該種交易持續至九十年第 一季，於九十年三月五日與陳和宗談時，陳和宗表示知道上開與 恩派爾等公司交易之情形等語（見同上卷第三頁至第五頁）。⑩ 、邱秀足九十年二月十五日簽呈所附自八十九年五月至九十年一 月間，有分配紅利之訂購明細表（見第二一九四五號偵查卷第九 十九頁至第一０七頁）上銷貨編號（即「SO」欄），比對天剛公 司登載之全部進銷資料表（見同上卷第二九六頁至第三０七頁） ，找出銷貨編號上對應之進銷貨公司（即天剛公司前後手），似 已將恩派爾等五家公司虛偽交易之資料列出以計算給付紅利之明 細等情。上述證據資料倘若無訛，由各該證據參互以觀，似已足 以證明天剛公司與恩派爾等五家公司自八十九年五月至九十年一 月間有虛偽交易之事實。乃原判決並未綜合全部卷證資料，審酌 判斷，而將具互補性之前述各項不利於陳和宗等三人之證據，割 裂審查，徒以：恩派爾等五家公司之金流及物流之查核資料因已 滅失，致無從追查天剛公司與恩派爾等五家公司之交易情形，自 無從僅憑天剛公司之交易憑證、帳冊及黃玉華於偵查及第一審推 測之詞認定起訴書附表一所示之交易為虛偽云云（見原判決第六 頁至第八頁理由欄五㈠⒉，第十一頁第十六行至第十九行），而 否決前述各證據資料與待證事實之關連性，遽為陳和宗等三人有 利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，已難謂於採證法則及 真實發現主義無違。再者，原判決亦未說明前揭證據，何以不足 為不利於陳和宗等三人之認定，自有判決理由不備之當然違法。 ㈡、公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規 定記載事項外，應另行加具公開說明書；前項公開說明書，其應 記載之事項，由主管機關以命令定之，修正前、後之證券交易法 第三十條第一項、第二項均分別定有明文，其旨乃為保護投資人 ，防止公司藉由虛偽或不完整之財務資料，誤導投資人認股，因 而遭受損失。又該條所謂公開說明書，依同法第十三條之規定， 係指「發行人為有價證券之募集或出賣，依本法之規定，向公眾 提出之說明文書」而言。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會 依該法第三十條第二項訂定「公司募集發行有價證券公開說明書 應行記載事項準則」，以為公司募集、發行有價證券時，製作公 開說明書之準據。而依該準則第二條明定：「公開說明書編製之 基本原則如下：一、公開說明書所記載之內容，必須詳實明確， 文字敍述應簡明易懂，不得有虛偽或欠缺之情事。二、公開說明 書所記載之內容，必須具有時效性。公開說明書刊印前，發生足 以影響利害關係人判斷之交易或其他事件，均應一併揭露」。依 此規定，公開說明書之內容，對於截至公開說明書刊印日為止， 所有已發生之「足以影響利害關係人判斷之交易或其他事件」自 應全部揭露。本件關於陳和宗、樊祖燁二人隱匿天剛公司發生與 思派爾等五家公司虛偽交易而受損之事件，未依規定於系爭公開 說明書之內容揭露，涉犯違反證券交易法之罪嫌部分，原判決認 不能證明其二人犯罪，係依憑財團法人中華民國證券櫃檯買賣中 心（下稱櫃檯買賣中心）九十八年五月二十五日證櫃監字第0980 200549號函覆之內容：⑴天剛公司九十一年度發行之二億五千萬 元無擔保可轉換公司債，經覆核該公司九十四年度財務報告顯示 ，截至九十四年十二月三十一日止已全數轉換或買回完畢。⑵天 剛公司九十年度及九十年上半年度之財務報表業已依「證券發行 人財務報告編製準則」相關規定揭露相關科目明細資料。⑶天剛 公司應收帳款評價部分，經洽天剛公司當時委任之簽證會計師勤 業會計師事務所李振銘及王小蕙會計師說明後，認為當時天剛公 司估列之備抵損失尚屬允當。另櫃檯買賣中心亦洽天剛公司九十 二年度委任之簽證會計師安侯建業會計師事務所楊美雪會計師說 明，認截至九十二年六月三十日止，相關交易之應收款項一千五 百七十五萬七千元，天剛公司以提列一千五百七十萬元之備抵呆 帳，對該公司之財務報告允當性應無重大影響。櫃檯買賣中心前 經覆核簽帳會計師之說明並抽核該等交易之相關銷貨單及發票等 銷貨憑證，尚難認定有不合理之情事等旨，資以認定天剛公司於 九十一年六月間募集、發行公司債時，有在系爭公開說明書誠實 揭露公告，並無虛偽或隱匿公司資產之情狀，為其唯一之論據（ 見原判決第十四、十五頁，理由五㈡）。然依王小蕙於第一審之 證述（詳見第一審卷Ｄ宗第五十、五十一頁，第五十三頁至第五 十七頁，第六十三頁，第六十八、六十九頁），及觀諸系爭公開 說明書記載之內容（置外放證物袋），似已可證明系爭公開說明 書就前述起訴事實⑴所列甲、乙類公司間之交易額未予說明，而 僅就營業收入部分記載會計師王小蕙以「銷貨收入、銷貨成本對 沖」之方法沖銷後之金額，且將從乙類公司收回之應收票據逕列 為呆帳，未為任何之處理，又在說明書內所揭示之財務報表，於 九十年及八十九年年底記載應收票據為扣減備抵呆帳後之金額等 情。則如前所述，天剛公司與恩派爾等五家公司以前揭起訴事實 ⑴方式所為交易苟屬虛偽，依常規，虛偽交易部分本不應出現於 公司財務報表上，故將虛偽交易結果產生之應收帳款列於財務報 表呆帳上，顯然係虛偽記載。而天剛公司所發行者乃為無擔保公 司債，衡諸常情，投資者所依憑者，乃係對天剛公司之信賴。苟 公司發生虛偽交易膨脹營業額之情形，甚至於因虛偽交易之結果 ，公司原有資產之現金及銀行存款，忽而變成應收帳款、應收票 據，致公司權益受損，似已足以影響一般投資人對於該公司之評 價與信賴。是此種不正常交易情形理應讓投資大眾知情而揭示於 公開說明書內，竟不為之，甚且隱瞞虛偽交易之情，而讓不知情 之會計師，將對乙類公司虛偽交易而不存在之應收票據款項列之 於財務報表上而揭示於公開說明書內，未揭露真實資訊，導致投 資人產生購買信心，係對於投資人之詐欺行為，似已可認定。又 天剛公司發行之公司債，九十四年底縱然已全數轉換或買回與發 行公司資訊之充分揭露，乃屬兩回事。另原判決依憑證人賴銘新 、王小蕙之證詞，既認僅憑天剛公司之交易憑證、帳冊，無從辨 識系爭買賣為真或假等情（見原判決第七頁第三行至第五行）， 則櫃檯買賣中心單憑其形式上抽核交易之相關銷貨單及發票等銷 貨憑證及覆核簽帳會計師之說明，似仍無從判斷系爭買賣之真假 ，故該中心函覆系爭公開說明書有誠實揭露公告，並無虛偽或隱 匿公司資產之情狀云云，似與卷內證據資料不合，原判決據以為 有利於陳和宗、樊祖燁之認定，已有可議。又陳和宗、樊祖燁分 任天剛公司之董事長及總經理，其二人對於天剛公司於九十年間 發生前述足以影響一般投資人對於該公司之評價與信賴之鉅額虛 偽交易事件，陳和宗既於九十一年二月二十七日即向北機組自首 （見第八三五七號偵查卷第二十三頁至第二十七頁）；樊祖燁至 遲於八十九年十二月間，已知前述交易係「假的」（見第二五五 一號他字卷第一宗第七十八頁反面），則其二人未於天剛公司九 十一年六月間募集、發行國內第一次無擔保轉換公司債之系爭公 開說明書上一併揭露，如何得謂無隱匿之情事？此乃攸關陳和宗 、樊祖燁二人應否擔負違反證券交易法刑責之重要事項，原審未 予究明釐清，並詳加說明論斷，即遽以櫃檯買賣中心上述函覆為 唯一之論據而為有利於陳和宗、樊祖燁二人之判決，亦難謂適法 。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非全無理由，應認仍有 撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 三 月 十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十一 日 Ｅ