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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三八二號 上　訴　人　卓文華 選任辯護人　陳武璋律師 上　訴　人　蔡光吉 選任辯護人　羅豐胤律師 　　　　　　林雯琦律師 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國 一○○年十二月二十一日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡ 字第五四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵 字第三九四二、四一七三、四二二七號、九十四年度偵字第五八 九、五九○、七五五、七五六、七五七號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人卓文華有原判決事實 欄（下稱事實欄）一之（一）、（三）、（四）所載犯罪事實， 及上訴人蔡光吉有事實欄一之（一）、（二）所載犯罪事實，因 而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，改判依修正前連續 犯之規定，論處卓文華共同連續公務員經辦公用工程，收取回扣 罪刑；暨依數罪併罰之規定，分別論處蔡光吉共同公務員經辦公 用工程，收取回扣，及公務員利用職務上之機會，以詐術使人將 本人之物交付各罪刑，並定其應執行之刑；及均為相關從刑之諭 知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由，並就上訴人等否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以 論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令 情形。本件卓文華之上訴意旨略以：其就事實欄一之（一）、（ 三）、（四）所載工程，並未收取任何回扣。相關監聽內容，並 無顯示其有要求回扣之事。卓上龍之陳述前後不一，卓上龍、姜 洪興所為不利於其之供述並不實在。林冠伯（原名林弘斌）等人 所陳述其收取事實欄一之（一）所載回扣之時、地，係在阿波羅 餐廳，且係在用餐時間，然餐廳用餐時間，人來人往，如要收取 回扣，難想像會以該時、地收取。黃志成所陳述就事實欄一之（ 三）工程所交付系爭新台幣（下同）四十三萬元，及吳和東所陳 述就事實欄一之（四）所交付系爭一百零五萬元，究竟係屬介紹 費或回扣款有所疑義。事實欄一之（四）所載之工程款，為中國 電視股份有限公司（下稱中國電視公司）所有，有關款項之動支 及施作何種工程均由該公司所組成之中視基金會審議委員會審議 通過，該工程款並非國庫之款項，亦非仁愛鄉公所所有，其就該 工程並非執行公務。原審就卓上龍、姜洪興、林冠伯等之供述， 及相關通訊監察譯文等未詳查究明，且就有關測謊報告書是否具 有證據能力等未詳加調查釐清，而認其有本件犯行，自屬違法。 蔡光吉之上訴意旨略稱：其就事實欄一之（一）所載工程，並未 收取任何回扣，亦未向林冠伯詐取財物。林冠伯所陳述曾至其住 處二次，分別交付五十八萬元及二十七萬元，並不實在，林冠伯 所謂以衣著隱飾五十八萬元回扣款至其住處交付，不符常情。陳 盛豪就所稱百分之十五之回扣款，並非親自聽聞於其本人所言， 而係輾轉聽聞自林冠伯所陳述，陳盛豪不利於其之陳述，屬於傳 聞供述證據，並無證據能力。乃原審未傳訊吳靜蘭到庭作證，及 與林冠伯進行對質，且就陳世光、吳靜蘭、林冠伯等之供述，及 有關測謊報告書是否具有證據能力等未詳予調查審酌，而認其有 本件犯行，要有未合各云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據 證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自 不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依 憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原 判決依憑證人林冠伯於第一審、原審、證人陳盛豪、卓上龍、吳 雅慧於第一審、證人吳章綺於偵查中、證人陳世光、黃志成、吳 和東於偵查中、第一審、原審、證人姜洪興於偵查中、第一審之 供證。復佐以卷附之將心造型設計有限公司之中國信託商業銀行 敦北分行存摺、事實欄一之（一）所載工程之招標公告、決標公 告、工程詳細表、仁愛鄉公所函、陳盛豪之中國信託商業銀行敦 北分行帳戶存摺明細、收據、台灣全錄股份有限公司支出傳票、 支票簽收回條、轉帳傳票、統一發票、南投縣仁愛鄉公所建設課 承辦人員李俊德之簽呈、仁愛鄉公所自行收納款項統一收據、科 衛實業股份有限公司之台灣企業銀行忠明分行帳戶存摺明細、事 實欄一之（三）所載工程簽呈、總預算表、招標公告、決標公告 、維大企業有限公司之台灣銀行大里分行、台灣銀行黎明分行帳 戶存摺明細、事實欄一之（四）所載工程簽呈、招標公告、決標 公告等；及蔡光吉所使用0000000000號行動電話，與 林冠伯所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文 ，姜洪興所使用0000000000號行動電話，與吳和東所 使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文；暨法務 部調查局就卓文華、蔡光吉之測謊報告書載述：「卓文華稱：其 未收取林弘斌工程回扣，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」 ；「蔡光吉稱：其未要林弘斌交付關於陳世光之回扣款，經測試 呈情緒波動反應，研判有說謊」各等情等證據，資以認定卓文華 自民國九十一年三月一日起至九十三年十一月十日止，擔任仁愛 鄉之鄉長，負責綜理督導仁愛鄉鄉政推展及各項工程採購發包、 工程款請領等業務，並於仁愛鄉公所辦理各項公用工程時，為經 辦主管人員；蔡光吉於事實欄一之（一）、（二）所載期間，為 仁愛鄉公所建設課之課長，該鄉公所工程發包、招標等業務，均 由其負責綜合主管辦理，均為依法令服務於地方自治團體所屬機 關，而具有法定職務權限之公務員。卓文華基於經辦公用工程， 收取回扣之概括犯意，與蔡光吉經辦事實欄一之（一）所載公用 工程時，共同收取回扣款一百七十一萬元；卓文華復於經辦事實 欄一之（三）所載公用工程時，與姜洪興、劉志恒共同收取回扣 款四十三萬元；卓文華並於經辦事實欄一之（四）所載公用工程 時，與姜洪興、劉志恒共同收取回扣款一百零五萬元。蔡光吉另 利用督辦事實欄一之（二）所載公用工程之職務上機會，向林冠 伯詐取現款二十七萬元等犯罪事實，已詳敘其所依憑之證據及認 定之理由。並對於卓文華辯稱：其就事實欄一之（一）、（三） 、（四）所載工程，並未收取任何回扣款。其不知百分之十五回 扣之說法從何而來，未曾指示或授意蔡光吉索取工程回扣款。其 與林冠伯在阿波羅飯店見面，係因九二一地震後，鄉公所租用仁 愛鄉高農體育館已三年，該校校長一直詢問何時可搬離，直到九 十二年九月二十六日接獲幕僚之通知，稱承包裝修工程之廠商要 南下南投，才到阿波羅飯店，與林冠伯見面，並非收取所謂回扣 款。其亦未指示姜洪興、劉志恒向廠商收取回扣，並無證據可證 劉志恆有與其謀議回扣之事。姜洪興供稱係其指示向廠商收取回 扣，及有交付回扣款給其，僅係片面之說詞，姜洪興係為求自保 ，推卸責任，而對其為不實指控。吳和東所稱之仲介費，並無證 據證明其有共同約定或知情。蔡光吉辯稱：其就事實欄一之（一 ）所載工程，並未收取任何回扣，亦未向林冠伯詐取財物。林冠 伯於九十二年十一月三日突然到其住處，其不好意思拒絕，故請 渠進入屋內，但非送回扣款。林冠伯所陳述曾至其住處二次，分 別交付五十八萬元及二十七萬元，並不實在云云，認不可採，分 別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明 ：（一）事實欄一之（四）所載工程款，係中國電視公司為賑助 九二一地震災後重建，而捐款給仁愛鄉公所，該款項於八十九年 十月十三日入仁愛鄉公所公庫代收款專戶，而屬公款之性質，該 工程係以上開公款支付工程款之公用工程，有仁愛鄉公所函附之 查明事項說明表、分配預算登記表、仁愛鄉農會代理仁愛鄉公庫 送款憑單回單報核（二）、收入傳票、現金結存日報表等在卷可 稽。本件卓文華時任仁愛鄉之鄉長，主管上開工程，且對於撥放 工程款有審核決定之權，自為經辦該工程之人員。（二）本件法 務部調查局就卓文華、蔡光吉之測謊報告書，由所附鑑定過程參 考資料所示，其符合測謊基本程式要件，亦即經受測人即卓文華 、蔡光吉同意配合而簽有測試具結書，該局鑑識科測謊組測謊員 亦經良好之專業訓練與相當之經驗，且測謊儀器品質良好，運作 正常，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境亦屬良好，無不當 之外力干擾等要件，且其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項， 及所附測謊圖譜分析量化表，已載明鑑定經過及其結果，核與法 定記載要件相符，該測謊鑑定應具有證據能力。（三）林冠伯確 於九十二年十一月三日，至蔡光吉住處，並交付回扣款五十八萬 元之事實，除據林冠伯證述外，並有蔡光吉所使用行動電話與林 冠伯所使用行動電話之通訊監察譯文可稽。雖證人吳靜蘭於第一 審及原審法院更一審審理時證稱：林冠伯到我家時，雙手是空的 ，我並未看見林冠伯拿物件給蔡光吉，他離開後，沒有發現有留 下任何東西，蔡光吉沒有轉交任何公文紙袋或其他購物紙袋等東 西給我，我也沒有看到這樣的東西云云。然證人吳靜蘭曾為蔡光 吉之配偶，其證詞難免偏頗，參諸其於第一審另證稱：「（問： 認識林弘斌？）在家裡見過一次」、「（問：何時見到林弘斌？ ）九十二年九月份開學後二個月左右」「（問：你看到林弘斌情 形？)當天晚上看到林弘斌過來，蔡光吉去開門，看到他進來， 我先生請他進來，我就去倒杯水給他，就到廚房去忙了」、「（ 問：廚房跟客廳有區隔？）有一個木櫃隔開廚房與客廳」、「（ 問：林弘斌在那裡待多久？）確定時間不是很清楚，應該有二、 三十分鐘」、「（問：你有聽到他們談話內容？）因為我在廚房 忙，隔著一個木櫃我聽得不是很清楚，但大部分都是在談工程的 問題」；於原審法院更一審審理時證述：「當天我下班後在家裡 準備晚餐，林弘斌在外面敲門，我去開門」、「（問：林弘斌當 時進來有無表明來意？）我不知道，我沒有與他說話，他進來後 ，蔡光吉在家，我只是遞杯茶水給他，我在廚房準備晚餐」、「 （問：你有聽到他們談論的話題？）因為我煮菜，抽油煙機聲音 很大，所以我沒有聽見」、「（問：過程中你還有到客廳與林弘 斌打招呼？）沒有」各等語。則其就何人開門，有無聽見蔡光吉 與林冠伯之談話內容，所述前後不一，證言之可信度已有可疑。 況依上開證述，可知林冠伯至蔡光吉住處，大約停留二、三十分 鐘，吳靜蘭倒茶水給林冠伯後，即至廚房煮晚餐，其間並未與林 冠伯交談，亦不知林冠伯之來意，則證人吳靜蘭既未全程在場陪 伴目睹，且在廚房煮晚餐，難得知林冠伯究竟有無交付工程回扣 款給蔡光吉。且蔡光吉收取回扣係非法行為，必係懼慎隱密，未 必讓為人師表，且在仁愛鄉仁愛國小擔任教導主任之配偶吳靜蘭 知悉，當不可能將該款項置於吳靜蘭可隨意觀見之處，是證人吳 靜蘭上開未見林冠伯拿物件給蔡光吉，其離開後，沒有發現有留 下任何東西，蔡光吉未轉交亦未見到任何公文紙袋或其他購物紙 袋等證詞，均不足為蔡光吉有利之認定。蔡光吉再行聲請傳訊調 查證人吳靜蘭，認已無再為無益調查之必要各等情甚詳。原判決 所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法 則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。又 原審綜合黃志成、吳和東之相關供證，認其等所交付之系爭款項 ，為各該工程之回扣款，此係事實審法院採證認事之職權行使， 難謂有違法情事。再者，證人就親身體驗之客觀事實所為供述， 應認有證據能力。證人陳盛豪證述親自聽聞林冠伯告知需要付百 分之十五回扣款之事，係親自聽聞之事實，並非傳聞證據，應具 證據能力。上訴人等上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意 旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影 響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執 ，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴人 等之上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十九 日 K