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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六六四號 上　訴　人　邱斌政 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國一００年十一月十七日第二審更審判決（九十九年度重上更㈤ 字第七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵 字第二０四一四號、八十四年度偵字第九五七一、九九五七、一 ００四一、一三二七一、一三二七二、一三三六四、二四九八九 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人邱斌政於民國七十九 年間起，擔任「高雄市政府工務局新建工程處」（下稱新工處） 第一科工程員，負責道路、橋樑、廣場、交通新建工程等工程之 規劃、設計及審查預算書等相關業務，緣大漢工程顧問股份有限 公司（下稱大漢公司）標得「高雄市中正文化中心地下停車場」 工程（下稱系爭工程）之規劃、設計、監造業務，於八十一年三 月間，在其單價分析表上，為如原判決事實欄第三項所載虛列「 背拉擴座地錨」、「永久擴座抗浮地錨」之長度及「擴座體」直 徑、長度等部分浮報不實之登載，並持以行使送交新工處審核， 而上訴人對於大漢公司送交審核之上開工程預算為審查時，明知 其情，仍在其職務上所掌管之該工程之規劃設計及預算書審查表 之公文書上所列「三、工程預算：３、工程數量計算結果是否正 確」之審查結果，勾打於「是」欄，而為不實事項之登載，再持 以呈送新工處不知情之各主管逐級核章批示，致大漢公司得以超 算浮列該工程預算，足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核 估之正確性（原審共同被告即分別為大漢公司董事長、總經理之 江作義、趙伶崧所犯行使業務上登載不實文書及背信等罪部分， 業經原審依修正前刑法牽連犯從一重論處背信罪刑確定），犯行 明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法及 貪污治罪條例之新舊比較後，改判論上訴人以公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪， 處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月。已詳敘其調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之 供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。上訴意旨略稱： ⑴原判決有理由不備之違法：①上訴人主張其於法務部調查局高 雄市調查處調查員詢問（下稱調詢）時之自白，係出於調查員以 威脅利誘之不正方法所取得，且該調詢之錄影帶經原審勘驗結果 ，並無聲音、影像可比對，係未依法全程、連續錄音或錄影，可 見該於調詢之自白非出於任意性，無證據能力，原審雖曾傳喚調 查員劉建軍、簡安祿、黃培中到庭作證，證稱其等詢問上訴人時 並無利誘情事，然調查員絕無自承當時上訴人係在非自由意志下 接受詢問製作筆錄之可能，原判決亦未敘明其如何具有「較可信 之特別情況」之理由及依據。②原判決對於大漢公司所得請求之 服務費率究為85％，抑為起訴書記載之4.28％，及大漢公司何以 超前獲取新台幣（下同）十一萬餘元，未說明依據及計算之基準 。③規劃定案報告書僅係初略估計值，其概括金額與預算金額幾 乎不會相同，故工程預算書編列之規格、數量，與後來實際施作 之結果，有可能不一樣，此有新工處九十七年五月一日高市工新 一字第0970005302號復原審法院函可稽。本件大漢公司規劃定案 報告書所概估工程費五千五百萬元，與之後依設計圖編列工程細 項預算而增加二千二百十五萬八千五百九十七元二角，應屬大漢 公司承辦人員計算疏忽所致，而本件工程既採實做實算，則不會 造成業主溢付工程款。原判決對上訴人上開辯解不予採取，並未 說明不採之理由。⑵原判決有理由矛盾之違法：①其事實欄第四 項記載上訴人之行為結果為「足生損害於高雄市政府對公共工程 預算之正確性」，與其事實欄第三項所載江作義、趙伶崧上開超 算浮列「因而超前獲取規劃、設計服務費十一萬餘元，使高雄市 政府新工處受有上開損害」之結果不一致；②事實欄第四項載稱 上訴人為上開登載不實事項於公文書後，「再持以行使呈送新工 處不知情之各主管」逐級核章批示等情，嗣於其第三一頁理由論 斷卻謂上開審核係新工處內部簽核，不能論以行使罪云云，亦前 後不一。⑶本件工程係「按實做數量結算」計價，亦為原判決所 是認，則日後承包商依實做數量報請新工處估驗付款，即無浪費 公帑之虞；且上訴人於審核大漢公司編列之工程預算時，已經刪 減地錨預算三千六百二十三萬八千五百元，不知其報告書尚有超 算浮列二千二百十五萬八千五百九十七元，並無於公文書登載不 實之直接故意。原判決不察，認上訴人成立刑法第二百十三條之 罪，就其第三０頁理由所謂江作義、趙伶崧上開超算浮列行為「 易致高雄市政府浪費公帑之虞」，亦未具體說明依據及理由，有 適用法則不當、理由不備之違法等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第 一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察 詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。 但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於 建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於 擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內 容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意 思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其 訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂 其自白之筆錄，無證據能力。上訴人於原審所辯其於調詢時之自 白，係出於利誘，所述不實一節，業經承辦調查員即證人陳仁龍 、黃培中、簡安祿於檢察官偵訊時，及簡安錄、黃培中於原（更 ㈣）審交互詰問時，分別證述上訴人於調詢之供述係出於自由意 志，無利誘情事；而上訴人於迭次調查筆錄製作完畢後，同日均 送檢察官複訊，與調詢供述大抵一致或表示調查筆錄內容實在， 亦有各該訊問筆錄在卷可稽。原判決基此認上訴人上開所辯其於 調詢之自白不具任意性，為不足採信，經敘明論據，自無不合。 且上訴人所自白之大漢公司浮列預算金額之事實，業據原判決依 憑共同被告趙伶崧、證人即大漢公司副總經理林慶福之供述，及 卷附系爭工程之規劃設計及預算書審查表影本等證據資料，認定 屬實，堪認與事實相符，是縱令有上開上訴意旨⑴之①所稱上訴 人調詢時錄影帶經勘驗結果，並無聲音、影像可資比對之情形， 揆諸首揭說明，仍難謂其自白之筆錄，為無證據能力。該上訴意 旨執此而為指摘，仍無可取。㈡、大漢公司標得系爭工程之規劃 、設計、監造業務，其服務費為按工程結算總金額4.28％計算（ 即規劃、設計服務費2.43％及監造服務費1.85％），且於工程發 包並與承造商訂立工程契約後按發包金額給付規劃、設計服務費 85％，有原判決所引用卷附新工處與大漢公司間簽訂之系爭工程 之「委託規劃設計及監造契約書草案」可稽（見上訴卷三第六二 一、六二二頁），並經上訴人於八十四年五月十八日在調詢時供 陳：「本處給付大漢公司之規劃、設計服務費，至工程發包後應 付之費率為85％約溢付十一萬餘元」、「該工程在八十一年四月 發包由樺園公司承作後，因無法順利完工，且該工程又轉包給榮 工處施工，亦尚未完工，故迄今無法辦理決算，所以依合約規定 ，也還沒有向大漢公司退回溢付服務費」等語可參；是原判決據 以認定大漢公司依該超算浮列製作之文書向新工處提出行使，因 而獲得超前溢付十一萬餘元規劃、設計服務費之不法利益，並使 新工處受有損害，而上訴人於審核當時既知悉其情，仍率爾在審 查表內為不實之勾選，使審核通過，有於職務上所掌公文書為不 實之登載，足以生損害於高雄市政府對公共工程預算核估之正確 性各等情，證諸上訴人上揭所述系爭工程「因無法順利完工，且 該工程又轉包給榮工處施工，亦尚未完工，故迄今無法辦理決算 ，所以依合約規定，也還沒有向大漢公司退回溢付服務費」等語 ，其造成高雄市政府之損害當時猶未能回復，原判決為上開之認 定，自均難謂違誤。又本件係認定上訴人之行為，致使大漢公司 獲得上揭「超前溢付」之不法利益，並使新工處受有損害，此與 系爭工程是否最後為「按實做數量結算」而計價付款，要為二事 ，原判決未執為上訴人有利認定，亦無不合。㈢、原判決理由已 敘明：行使偽造文書罪，係以偽作真及本於文書內容有所主張方 足當之，本件上訴人之上開審核，係新工處內部之簽核，不合於 上述之行使要件，自不能論以行使罪，核其所為係成立刑法第二 百十三條之公務員登載不實罪，第一審判決認應成立行使罪，為 有未合各等情（見原判決第三一、三五、三九頁），對於認定上 訴人於登載不實後，並無行使行為，前後論斷一致，至為明確； 對照以觀，則其事實欄第四項載稱上訴人為上開登載不實事項於 公文書後，「再持以行使呈送新工處不知情之各主管」逐級核章 批示等語，要指登載不實事項後逐級呈送各級主管核批而言，用 語雖欠妥適，並無影響於判決本旨，自不得執為適法之第三審上 訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意 指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法 律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 四 月 六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十一 日 K