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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六九八號 上　訴　人　陳冠宇 選任辯護人　游淑惠律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○○年二月一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第 二三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字 第三三○○六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人陳冠宇前因傷害等案件，經台灣高雄地方 法院判處應執行有期徒刑四月確定，於民國九十四年三月二十一 日易科罰金執行完畢。因於九十六年十一月間，在高雄縣○○鄉 （現已改制為高雄市○○區）「○池小吃部」認識頗具姿色之坐 檯女子即告訴人甲女（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷）， 竟基於強制性交之犯意，於九十六年十一月十六日邀約告訴人於 當天下午六時許至其所任職，位在高雄縣○○鄉○○路一之七十 六號旁之仕○企業有限公司飲酒作樂。席間上訴人乘告訴人離開 座位之際，暗自將屬於苯二氮呯類（benzodiazepine），而含有 FM2 成分之強力安眠藥劑摻入啤酒內，迨告訴人回座後，請告訴 人飲用該杯啤酒，告訴人不察，飲盡後即感精神不濟，意識漸恍 惚，但仍有意識及行動能力。上訴人見狀旋於晚間九時許，騎機 車載告訴人前往高雄縣○○鄉○○路「桂○小吃部」，與不知情 之同事黃○傑續攤飲酒，而告訴人因藥效作用，意識已近昏迷， 狀似深度酒醉之人。上訴人認時機成熟，藉機表示要送告訴人回 去休息，搭計程車於同日晚間九時四十分許至附近之「湖○汽車 旅館」，上訴人攙扶告訴人進入房間後，見告訴人在床上昏睡， 認告訴人無反抗能力，已近昏迷，乃趁機脫下自己全身之外衣褲 ，僅著內褲，並動手拉下告訴人長褲之拉鏈，意圖性交之際，告 訴人突然醒覺，乃拉住褲頭抗拒，質問上訴人並要求離開，然因 藥效未退，告訴人旋又陷入昏迷狀態。上訴人見性侵之動機敗露 告訴人已察覺，而放棄性交之念，留在房間內等候，至翌日上午 二時許，再偕同意識稍微清醒之告訴人搭計程車離去等情。因而 撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯以藥劑強制性交未遂 罪（累犯）罪刑。固非無見。 惟查：（一）、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者始可，倘其證明尚未達到此一程度，而猶有顯現其他 事實之可能者，即難遽採為不利被告之認定。原判決事實欄係認 定上訴人基於強制性交之犯意，……在「湖○汽車旅館」房間內 ，見告訴人在床上昏睡，認告訴人無反抗能力，已近昏迷，乃趁 機脫下自己全身之外衣褲，僅著內褲，並動手拉下告訴人長褲之 拉鏈，意圖性交之際，告訴人突然醒覺，乃拉住褲頭抗拒，…… 上訴人見性侵之動機敗露，告訴人已察覺，而放棄性交之念等情 。理由欄僅以上訴人赤裸上身，並動手脫告訴人外褲，認其對告 訴人意圖性交之犯意至為明確（見原判決第七頁）。然上訴人矢 口否認有對告訴人為性交之意圖及行為，辯稱：其留在房間照顧 告訴人，自己未脫衣，亦未脫告訴人衣褲等語，而告訴人亦表示 不知有無被性侵得逞。則上訴人赤裸上身，並動手脫告訴人外褲 之行為，除意圖性交外，是否無顯現意圖為猥褻行為或其他事實 之可能？此事項攸關上訴人應否成立本件犯行之判斷，而與其利 益有重大關係，自有進一步調查說明之必要。乃原判決僅憑上開 證據資料，認上訴人係意圖性交，尚嫌率斷，而有理由欠備之違 誤。（二）、毒品危害防制條例第六條第三項之罪，以強暴、脅 迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第三級毒品為成立要件。而 所謂欺瞞之方法，係指故意對被害人予以欺騙或隱瞞之不法手段 ，違反被害人之自由意志，使其施用第三級毒品之謂。而FM2（ Flunitrazepam ）業經行政院依毒品危害防制條例第二條第三項 規定，於八十八年四月二十八日以（八八）台法字第一六四一四 號函，公告毒品之分級及品項時，將之列為「毒品危害防制條例 」第三級毒品（附表三編號十七），並溯自同年月十五日生效； 再於八十九年三月十五日以（八九）台法字第○七五四五號函公 告其中文譯名為氟硝西泮（Flunitrazepam ）。原判決認定…… 上訴人乃趁機於告訴人離開座位之際，暗自將屬於苯二氮呯類（ benzodiazepine），而含有FM2 成分之強力安眠藥劑摻入啤酒內 ，迨告訴人回座後，請告訴人飲用該杯啤酒，告訴人不察而飲盡 後，即精神不濟，意識漸感恍惚等情。則上訴人摻入啤酒內含有 FM2 成分之強力安眠藥劑，是否屬於行政院所公告毒品之分級及 品項附表三編號十七所列之第三級毒品，自有調查釐清之必要。 若屬該級毒品無誤，上訴人所為，似係以隱瞞之不法方法使告訴 人施用第三級毒品，公訴意旨雖未引用上開法條請求論處，然起 訴書就此犯罪事實已明確記載，應認業已起訴，原審未予以審判 ，亦有已受請求之事項未予判決之疏誤。以上諸端，或係上訴意 旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而上述違背法令，影 響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更 審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 蔡 彩 貞 法官 韓 金 秀 法官 徐 昌 錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十三 日 Ｅ