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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一八三七號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　林正泰 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法 院中華民國一００年三月十五日第二審更審判決（九十九年度上 重更㈢字第四六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三 年度偵字第三八四一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告林正泰係宜蘭縣頭城鎮第十六 屆鎮民代表會（下稱鎮代會）主席（任期自民國八十七年八月一 日起至九十一年七月三十一日止），綜理該會所有事務，並執行 該會各項經費支出、使用，係依據法令從事公務之人員。㈠八十 八年十一月間，鎮代會委託天鈴旅行社有限公司宜蘭分公司〔下 稱天鈴旅行社；八十九年八月間改組為天將旅行社有限公司（下 稱天將旅行社）〕代辦該會代表於當年十二月間出國考察事宜， 並由被告與天鈴旅行社總經理（商業負責人）林承烈（另經第一 審判決判處連續違反商業會計法罪刑確定）洽談細節，議定該次 行程於八十八年十二月三日至同年月八日，取道澳門前往大陸地 區之上海、南京等地，參加人員有被告、鎮代會副主席賴茂盛、 代表蔡財丁、吳幸義、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕（ 另經第一審判決判處共同犯行使公務員登載不實之公文書罪刑確 定）及蔡財丁之妻吳苡嫻（自費），每人團費新台幣（以下未標 示貨幣種類者，均同）二萬五千五百元；另代表林張秀娥、曹乾 舜欲自行出國考察（林張秀娥事後未出國）而只購買機票，分別 為一萬四千五百元及二萬零八百元；再加計部分人員之簽證費等 ，全部應由鎮代會支付之金額為二十五萬二千九百元。詎被告明 知每位鎮代會員工之實際考察費用，均不及該會依法編列之三萬 元補助預算，竟與陳美燕共同基於為自己不法所有之意圖，利用 職務上之機會，要求林承烈開立不實之三十萬元代收轉付收據， 再由陳美燕於八十八年十一月二十六日，以上開被告等十名鎮代 會員工每人支出三萬元之名義，製作支出傳票及員工出差旅費報 告表、出差報告單後，逕行開立面額三十萬元、票號007167號、 受款人為被告之鎮代會公庫專戶存款支票，於兌領現金後，除交 付二十七萬八千四百元（含吳苡嫻之團費）予天鈴旅行社外，所 餘款項則由被告取走，計詐得四萬七千一百元之不法利益。㈡九 十年三月間，鎮代會委託天將旅行社代辦該會與頭城鎮公所人員 一同前往日本考察行程，被告先指示陳美燕於同年月二十七日開 立面額四十五萬元、票號009134號，受款人為被告之鎮代會公庫 專戶存款支票，再於同年月二十九日以「林正泰預借薪資」之方 式製作四十五萬元支出傳票，並於同日持該紙支票前往兌領後， 將其中之四十三萬元匯入天將旅行社帳戶內，用以支付該次出國 團費；惟事後因故無法成行，天將旅行社遂於九十年四月二日開 立面額為三十五萬元支票，交由被告於同日兌領，剩餘八萬元扣 除已發生之必要費用三萬一千三百元後，簽發面額四萬七千九百 元之支票予被告。嗣鎮代會復委託天將旅行社代辦出國考察事宜 ，並由被告與林承烈議定於九十年八月十五日至同年月二十一日 前往大陸地區之廣東、桂林等地，參加人員有被告、副主席賴茂 盛、代表柳萬順、薛文進、黃振燦、陳石生、秘書陳美燕及陳柏 藺（自費），每人團費三萬二千元，另代表林張秀娥、曹乾舜欲 自行出國考察（林張秀娥事後未出國），僅計機票及簽證費用， 分別為一萬五千元、二萬六千元，再加計部分人員之簽證費，全 部應由鎮代會支付之金額為二十六萬六千二百元。而薛文進於出 國前夕，因故無法隨行。詎被告與陳美燕均明知每位鎮代會員工 之實際考察費用，均不及該會依法編列之五萬元補助預算，竟共 同承前為自己不法所有之意圖，利用職務上之機會，要求林承烈 開立不實之四十五萬元代收轉付收據；再以上開向公庫預支之四 十五萬元，交付二十九萬八千二百元（含陳柏藺之團費）予天將 旅行社（該社嗣再退回曹乾舜之機票款四千元）。陳美燕則於取 得所有出國機票票根後，於九十年九月二十一日先以被告繳回暫 借款名義，製作四十五萬元之轉帳傳票，再以上開被告等九名鎮 代會員工每人支用五萬元之名義，製作支出傳票及員工出差旅費 報告表、出差報告單，完成核銷程序。被告以上開方式計詐得十 五萬六千五百元之不法利益。㈢被告與陳美燕均明知林張秀娥、 薛文進未參加九十年八月十五日至同年月二十一日之考察行程； 但陳美燕於製作「宜蘭縣頭城鎮民代表會出國報告書」（下稱系 爭報告書）時，仍將林張秀娥、薛文進於上開期間前往大陸地區 之珠江經濟特區、澳門、桂林考察之不實事項，登載於系爭報告 書內，經送被告核可後，函報宜蘭縣政府，足生損害於林張秀娥 、薛文進及宜蘭縣政府對於所屬下級機關出國考察事務之監督及 管理之正確性等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第 二款之公務員利用職務上機會詐取財物、刑法第二百十六條、第 二百十三條之行使公務員登載不實之公文書等罪嫌云云。惟經原 審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部 分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。 惟查：（一）原判決以鄉鎮市民代表前往大陸地區考察，依「中 央政府機關派赴（大陸）各地區生活費日支數額表」規定，係得 比照漢城，以日支生活費二百六十美元計算。被告於公訴意旨㈠ 部分，係自八十八年十二月三日至同年月八日計六日，經由澳門 前往大陸地區考察，被告並未比照漢城而係依澳門日支生活費一 百九十一美元申報；以八十八年十二月之月平均美元對新台幣之 匯率（約一比三一點六一一五）計算，加上機票費用，遠超過得 聲請補助之三萬元。另於公訴意旨㈡部分，被告自九十年八月十 五日至同年月二十二日計八日，由澳門前往大陸地區之廣東等地 考察；依上開日支數額表規定，澳門之日支生活費為二百三十二 美元、廣州之日支生活費為一百九十九美元，被告係按日支生活 費二百零四美元申報；以九十年八月之月平均美元對新台幣匯率 （約一比三一點六一五三）計算，加上機票費用，亦遠超過得聲 請補助之五萬元等為據，認被告應無浮報出差旅費詐欺取財之利 用職務上機會詐取財物犯意（見原判決正本第九頁理由欄三之㈢ ）。然（１）被告明知鎮代會於八十八年、九十年，對於該會代 表出國考察之預算係編列為每人三萬元、五萬元乙事，既為原判 決所確認；則無論被告於各該次考察時，實際上得申報之日支生 活費數額如何，均不得支領超過該預算數額之出差旅費，乃屬當 然之理。原判決徒以被告原得以申報較高數額之日支生活費，即 認被告無利用職務上機會詐取財物之意，殊嫌速斷。（２）原判 決對於公訴意旨㈠所指，林張秀娥、曹乾舜只購買機票及林張秀 娥事後並未出國考察；以及公訴意旨㈡所指，林張秀娥、曹乾舜 只購買機票及林張秀娥、薛文進事後並未出國考察等各節，是否 屬實？被告何以得將林張秀娥、曹乾舜購買機票以外之出差旅費 取走？又林張秀娥、薛文進並未出國考察，彼二人何以仍得報領 出差旅費？且所報領之出差旅費竟得以由被告取去？此等攸關認 定被告有無利用職務上機會詐取財物有重要關係之事項，並未加 論述；乃逕為被告有利之認定，亦有理由欠完備之違法。（二） 公訴意旨㈠、㈡所指被告之犯罪事實，除利用職務上機會詐取四 萬七千一百元、十五萬六千五百元之不法利益外，尚包括要求林 承烈（為商業會計法所稱之商業負責人）開立不實之三十萬元、 四十五萬元代收轉付收據（見第一審卷一第二頁、第三頁起訴書 之犯罪事實一、二）。據此，被告就林承烈開立不實之代收轉付 收據，違反商業會計法第七十一條第一款商業負責人填製不實會 計憑證犯行，既被訴與林承烈有犯意聯絡，並由林承烈實行填製 不實會計憑證，則被告就此部分是否係共同正犯？自應予判明。 原判決對此部分漏未於判決內說明論斷，有已受請求之事項未予 判決之違法。（三）原判決就公訴意旨㈢部分，於理由欄三之㈦ 援引陳美燕於第一審審理時之供述及證人即鎮代會技工藍玲珏於 第一審審理時之證詞，說明：系爭報告書係陳美燕委請藍玲珏繕 打製作，參加人員名單有誤載情事，或係出於陳美燕一時疏忽所 致；被告僅在系爭報告書上核可，尚難僅憑此一情事，遽認被告 在主觀上「明知」系爭報告書係不實之登載等情（見原判決正本 第一二頁至第一三頁）。然依卷內資料：系爭報告書之封面（將 薛文進誤載為「陳文進」）、報告提要及審核表所記載之出國人 員均包括林張秀娥、薛文進，且記載彼二人之服務機關、職稱及 電話號碼（見第三八四一號偵查卷第一六一頁至第一六三頁）； 倘若無誤，得否謂係陳美燕一時疏忽所致，實非無疑。矧林張秀 娥、薛文進就此次考察均已申報出差旅費，並由被告核可；有彼 二人之出差報告單、員工出差旅費報告表在卷可參（見第三八四 一號偵查卷第一五六頁至第一五九頁）。被告對於系爭報告書虛 列林張秀娥、薛文進為出國人員乙節，是否仍得諉稱不知情，亦 不無斟酌之餘地。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得 依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 秀 夫 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十六 日 m