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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一九三四號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　柏長青 選任辯護人　蔡岳泰律師 上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國 一００年三月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第四三六 五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二 三六一五、二三六一六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告柏長青（下稱 被告）有如原判決事實所載自民國九十四年七月二十八日起至九 十五年六月二十二日止，連續多次為如原判決附表（下稱附表） 一所示之無故入侵告訴人台灣惜時有限公司（下稱惜時公司）之 電腦，無故刪除、變更其電腦紀錄及業務侵占之行為；又自九十 五年七月二十一日起至九十八年四月二十九日止，於如原判決附 表（下稱附表）二所示之時間，先後三十二次各以一行為無故入 侵告訴人之電腦，無故刪除、變更其電腦紀錄及業務侵占等犯行 ，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，關於附表一部分， 依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重處斷 ，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，予以減刑，改判論被 告以（連續）業務侵占罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑 九月；附表二部分，改判均依想像競合犯，從一重論被告以業務 侵占三十二罪，各處如附表二所示之刑（其中犯罪行為時間自九 十五年七月二十一日起至九十六年三月二十一日止之前八次犯行 ，均適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為如各該次 所示減得之刑）；並定其應執行刑為有期徒刑四年。已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於被告 所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關 於得上訴第三審之無故刪除、變更他人電腦紀錄部分，並無足以 影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）、 原判決理由乙之三載述：被告於九十五年七月一日前非同一日所 犯如附表一所示之多次業務侵占、多次無故刪除、變更他人電腦 紀錄犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯 係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條 之規定論以一罪，並加重其刑。被告於九十五年七月一日前所犯 之連續業務侵占罪及連續無故刪除、變更他人電腦紀錄罪二罪間 ，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十 五條之規定從一重之連續業務侵占罪處斷等情。然於其理由乙之 四卻謂：「原判決（指第一審判決）就被告於九十五年七月一日 前同一日內多次所犯入侵他人電腦、無故刪除、變更他人電腦紀 錄、業務侵占之犯行，未論以接續犯一罪，容有未洽。」云云。 對於究應論以連續犯抑接續犯，前後所述不一，有判決理由矛盾 之違法。（二）、第一審判決主文記載被告應執行有期徒刑四年 六月，原判決改定為應執行有期徒刑四年。其理由欄僅稱：「被 告九十五年七月一日前之連續業務侵占犯行，應與九十五年七月 一日後單獨論罪之各業務侵占犯行，適用修正前刑法第五十一條 第五款規定，定應執行刑如主文所示。」云云。並未具體說明為 何改定較第一審有利於被告之應執行刑，有判決不備理由之違誤 。（三）、原判決認定被告係犯刑法第三百三十六條第二項之業 務侵占罪、第三百五十八條之無故入侵他人電腦罪，及第三百五 十九條之無故刪除、變更他人電腦紀錄罪。其認定被告之犯罪手 法係：利用窺知告訴人公司會計電腦帳號及密碼之機會，於附表 一、二所示時間，入侵告訴人公司之電腦系統，並刪除、變更電 腦系統登帳資料之電磁紀錄，以達侵占如附表一、二所載之向客 戶收取貨款欄位所載稱之貨款數額之目的。原判決既引用其附表 一、二之記載其為事實之認定，則各該附表內容即係其所認定之 被告犯罪事實。查附表一「單號」（即收款單號碼）欄0000 00000000、000000000000及000000 000000之三筆資料，「收款金額」欄均載為「０」，原判 決既認被告侵占之款項為如附表一所載之金額，則被告此三次行 為，究係構成詐欺未遂或不構成犯罪？如構成詐欺取財罪，則收 款金額為「０」，應如何說明？未見原判決就此說明，自有判決 不載理由之違法。（四）、原判決就附表一部分，載述：「被告 於九十五年七月一日前非同一日所犯如附表一所示之多次業務侵 占、多次無故刪除變更他人電腦紀錄犯行，時間緊接，方法相同 ，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯 ，應各依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。 」等由。其完全未論及被告所涉無故入侵他人電腦部分之罪責。 又就附表一，前揭「單號」欄記載000000000000、 000000000000及000000000000等三筆 資料，「收款金額」均載為「０」，如何構成詐欺之連續犯？亦 未於理由中說明，俱有判決不載理由之違誤等語。被告上訴意旨 略以：（一）、附表一「單號」欄000000000000號 備註欄記載：「內容紊亂查不到」，000000000000 、000000000000、000000000000號皆 記載為「無銷帳內容」，顯均無法證明被告有刪改各該部分電磁 紀錄之犯行。被告於原審聲請傳訊證人即管理該電腦報表之張新 妍，以證明該情形錯誤。原審未予傳喚，遽行判決，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、原判決事實欄記載 ：「詎其（被告）竟基於意圖為自己不法所有及變更他人電磁紀 錄之概括犯意，自如附表一所示之九十四年七月二十八日起至九 十五年六月二十二日止，利用多次向惜時公司會計人員張新妍查 詢自己執行銷售業績之機會，趁機偷窺查知惜時公司會計登帳系 統之帳號及密碼」等情。其理由欄雖亦載述：「被告於九十五年 七月一日前非同一日所犯如附表一所示之多次業務侵占、多次無 故刪除變更他人電腦紀錄犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成 要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依修 正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。……被告九 十五年七月一日前之連續業務侵占犯行，應與九十五年七月一日 後單獨論罪之各業務侵占犯行，適用修正前刑法第五十一條第五 款規定，定應執行刑如主文所示。」云云。然原判決主文與附錄 論罪科刑所犯法條，就附表一部分卻僅論被告以業務侵占罪，與 事實、理由欄所載連續業務侵占不符，有判決理由矛盾之違誤等 詞。惟按：（一）、修正前刑法連續犯之成立，除主觀上須基於 一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性 ，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數 行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一 罪（本院八十六年台上字第三二九五號判例意旨〈一〉參照）。 檢察官上訴意旨（一）所述原判決理由乙之三部分，旨在說明被 告於九十五年七月一日修正刑法前所犯，如附表一（即九十四年 七月二十八日起至九十五年六月二十二日止所犯）部分，多次犯 行有連續犯之適用。至其理由乙之四，則在敘明被告於九十五年 七月一日前，同一日內所為，係數個舉動之接續施行，應合為包 括之一行為予以評價，並非就附表一所示之全部犯行認應論以接 續犯。其前後所述尚無矛盾之處。檢察官上訴意旨執此指摘，尚 非適法之第三審上訴理由。（二）、「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾二十年。」修正前刑法第五十一條第五款定有明文。又執行刑 之量定，係事實審法院本於自由裁量職權之行使，倘其所定執行 刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及 目的，即難指為違法或不當；原判決以被告所犯各罪之宣告刑或 減得之刑為基礎，敘明適用修正前刑法第五十一條第五款規定， 定應執行刑為有期徒刑四年等由，核其係在附表所示罪刑中最長 刑期以上，各刑合併之刑期以下，顯未逾越刑法第五十一條第五 款所規定之刑期，屬法院裁量職權之適法行使，並無不法，亦無 檢察官上訴意旨（二）所指判決不備理由之違法情形，就此指摘 ，顯非上訴第三審之合法理由。（三）、檢察官上訴意旨（三） 、（四）係指摘原判決就各該部分應否成立詐欺（按應係業務侵 占之誤寫）罪之認定有誤，原判決就各該部分何以應論以詐欺（ 按應係業務侵占之誤寫）之連續犯，未加說明，且未論及無故入 侵他人電腦部分之罪責云云，均非就關於得上訴第三審之無故刪 除、變更他人電腦紀錄部分，如何違背法令有所指摘，尤非上訴 第三審之適法理由。（四）、當事人聲請調查之證據，事實審認 其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項 規定，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明。卷查依告訴人 公司之正常登帳系統頁面範例顯示，收受款項後當日即應登帳， 因之在正常登帳之情形，其「收款日期」與「系統建檔日」係同 一日，已據告訴人之代表人於第一審陳明，並有該正常登帳系統 頁面範例在卷可稽（見第一審卷〈一〉第四五頁背面、第四七頁 ）。而附表一「單號」欄記載為000000000000、0 00000000000、000000000000、000 000000000者，各該部分所載「收款日期」、「系統建 檔日」均不同，是各該部分電腦紀錄均已被更改甚明。原判決綜 核被告之自白，告訴人之代表人邊思婷之指訴，及卷附正常登帳 系統頁面範例、虛偽登帳系統頁面範例影本等證據資料，認定被 告就前揭部分，確有無故刪除、變更他人電腦紀錄之犯行；並於 理由內敘明：被告雖聲請傳喚證人張新妍（原判決誤寫為張新研 ），因事證已明，核無必要等旨（見原判決第二、三頁，理由乙 、一）。所為論述於證據調查必要性之原則，尚無不合，不得據 以提起第三審上訴。（五）、依原判決事實認定、理由之說明， 及所引科刑法條，就附表一部分其係認「被告所犯之連續業務侵 占、連續無故刪除變更他人電腦紀錄……罪間，具有方法結果之 牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一 重之連續業務侵占罪處斷。」此部分其認定事實、所敘理由及援 用科刑法條，均係連續業務侵占，並無錯誤，雖主文載為「柏長 青犯業務侵占罪，處……。」僅論罪之用語欠周全，於全案情節 與判決本旨並無影響，亦難謂有判決理由矛盾之違法。被告上訴 意旨（二）就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意 旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指 駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據 證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首 揭法定之第三審上訴要件。檢察官及被告此部分上訴俱違背法律 上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三 審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法 院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合 法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決 ，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。 本件關於被告所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第 三百五十八條之無故入侵他人電腦罪部分，分別係刑事訴訟法第 三百七十六條第三款、第一款所列不得上訴於第三審法院之案件 。檢察官及被告對無故刪除、變更他人電腦紀錄部分所提起之第 三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三 審之業務侵占、無故入侵他人電腦部分，已無從併為實體上審判 ，自應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十九 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 嘉 興 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 二十三 日 Q