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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二一七七號 上　訴　人　張又云 　　　　　　李明麗 　　　　　　李坤達 　　　　　　曹昱傑 　　　　　　楊博智 　　　　　　楊能傑 　　　　　　黃皓庭 上 列六 人 共　　　同 選任辯護人　朱淑娟律師 　　　　　　陳正男律師 　　　　　　侯勝昌律師 上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華 民國一○○年四月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二六 三、二七○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度 偵字第一一六○七號，追加起訴案號：九十八年度偵緝字第二九 二三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張又云部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回（即張又云上訴）部分： 本件原判決認定上訴人張又云有其事實欄所載之犯行，因而撤銷 第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處張又云共同犯圖利容 留猥褻罪刑，固非無見。 惟查：有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如 漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十 條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。張又云之選 任辯護人在原審已具狀主張：張又云於本案為警查獲時，僅擔任 高雄市○○○路○○○號十二樓「喜相逢ＫＴＶ」之會計三天， 此有警方當場查扣之該店打卡單可憑，且證人陳惠鈴、高翠旭、 陳昆禧、吳連成於第一審中，或陳稱張又云祇到「喜相逢ＫＴＶ 」上班二、三天，或證稱張又云到「喜相逢ＫＴＶ」沒幾天。依 此，張又云既僅在「喜相逢ＫＴＶ」上班三天，則對該店之經營 環境及業務，自不甚熟悉，更不知該店有提供女服務生在包廂內 讓男客撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻服務，張又云就 本件圖利容留猥褻犯行與他人應無共犯關係存在等語（見原審上 訴字第二六三號卷第十頁、第十一頁）。而依卷內資料，扣案之 「喜相逢ＫＴＶ」打卡單中，確有「又云」係在民國九十八年四 月十日零時二十分許為警查獲本案前之同年月七日「到職」之記 載（見警卷第八十一頁至第八十三頁；第一審訴字第七五七號卷 第八十六頁、第九十三頁）。又證人陳惠鈴於第一審中證陳：「 （張又云只是去上班三天而已？）是的，她去上班沒有幾天」（ 見同上第一審卷第一五四頁），證人高翠旭（已經判刑確定）亦 供陳：「（『小真』離開之後，換何人接她的工作？）張又云， 她來沒有幾天」、「（查獲時，張又云已經上班幾天了？）應該 是二、三天左右」（見同上第一審卷第二○九頁反面、第二一○ 頁反面），證人陳昆禧（已經判刑確定）並證稱：「（張又云來 公司〈指『喜相逢ＫＴＶ』，下同〉多久？）二、三天」（見同 上第一審卷第二五二頁反面），證人吳連成（已經判刑確定）復 陳稱：「（案發時張又云來公司多久？）三天吧」（見同上第一 審卷第二五五頁反面）。如均屬實，辯護人前開主張及所舉事證 是否可採，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽謂張又云 辯陳其於本件為警查獲時僅在「喜相逢ＫＴＶ」上班三天乙節， 不足採信，其對該店內提供女服務生陳惠鈴、廖蓮禎讓男客王建 榮、郭義常為撫摸胸部、陰部及陪玩拔陰毛遊戲等猥褻行為，確 屬知情，並與其他被告具有犯意聯絡及行為分擔無訛，除嫌速斷 外，並有判決理由不備之違誤。張又云上訴意旨指摘原判決此部 分違法，非無理由。又原判決上述之違背法令，影響於事實之確 定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於張又云部分撤銷，發 回原審法院更為審判。 二、駁回（即李明麗、李坤達、曹昱傑、楊博智、楊能傑、黃皓 庭上訴）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人李明麗、李坤達、曹昱傑、楊博智、楊能傑 、黃皓庭（下稱李明麗等六人）上訴意旨略稱：㈠、黃皓庭於第 一審時已供稱其因積欠地下錢莊債務，於九十八年二月農曆年後 ，即離開高雄前往台北，並在新北市中和區之「皇興衛生企業有 限公司」及「冠億營造股份有限公司」工作，此可調取黃皓庭之 所得稅扣繳憑單證明，故本案為警查獲時，其已離開「喜相逢Ｋ ＴＶ」，另其在「喜相逢ＫＴＶ」時係擔任廚房及少爺，於離開 該店後，即向楊建志（已經判刑確定）表示欲將該店盤讓予他， 乃委託黃勝發（未據起訴）幫忙書立讓渡書，並已收取黃勝發代 為匯寄之讓渡金新台幣（下同）十萬元，此與證人高翠旭所證其 於九十八年初即無黃皓庭之電話號碼，及證人楊建志所陳伊約在 「喜相逢ＫＴＶ」上班半年，伊於甫進入該店時，黃皓庭係該店 之負責人兼少爺，嗣黃皓庭於九十八年四月間因跑路而離開公司 ，在其離開前欲將該店讓渡予伊，伊已以書面暫表同意，但因找 不到黃皓庭辦理營業變更登記，故尚未付款，互核大致相符。黃 皓庭於案發時既已不在「喜相逢ＫＴＶ」工作，即不能認其共犯 本件圖利容留猥褻之犯行，原審對上開有利於黃皓庭之證據，未 加調查，又未說明不予採納之理由，自有調查未盡及理由不備之 違誤。㈡、目前ＫＴＶ店常有分租情形，此有中國時報分類廣告 可證，而所謂「分租幹部」，即係承租ＫＴＶ店之部分包廂，獨 立經營，且擁有自己之會計、少爺及服務小姐，但仍與出租人共 用廚房及衛生設備，亦可互相支援服務小姐，原審以李明麗、李 坤達、曹昱傑、楊博智、楊能傑（下稱李明麗等五人）迄無法提 出另一分租幹部「小曼」之姓名、年籍資料，遽謂李明麗等五人 均非分租幹部及成員，顯然違反經驗法則。㈢、李明麗自九十七 年間起即向「喜相逢ＫＴＶ」分租場地，用以提供客人唱歌、喝 酒等服務，李坤達則為李明麗之朋友，常至該店幫李明麗處理廚 房事務，楊博智、楊能傑皆係李明麗所屬服務生，曹昱傑則為「 小曼」分組旗下之服務生，本案警方查獲之陳惠鈴、廖蓮禎，均 屬於公司分組，亦即為高翠旭旗下之服務小姐等情，業據李明麗 等五人於警詢及第一審中供述甚詳，核與證人高翠旭於第一審時 證稱李明麗係向公司分租場地之分租幹部，有自己之服務小姐、 少爺，並做自己之生意，如客人進入店內欲找李明麗，即係李明 麗之客人，所為消費直接向李明麗買單，如李明麗所屬服務小姐 不足，可向公司借人，再算付檯費予公司，楊能傑、楊博智均係 李明麗之少爺，曹昱傑則屬「小曼」分組之少爺，「辣椒」（即 陳惠鈴）、「黑糖」（即廖蓮禎）皆為公司之服務小姐，李坤達 係李明麗之朋友，非公司員工，公司有自己之少爺以負責廚房工 作，證人楊建志陳稱李明麗係分租幹部，與「喜相逢ＫＴＶ」無 關，李坤達則係李明麗之友人，非該店之廚工，證人黃皓庭證陳 曹昱傑非屬「喜相逢ＫＴＶ」之員工，其老闆係「曼姐」（即「 小曼」），「曼姐」亦有自己之服務小姐，李明麗係分租幹部， 張又云供陳李坤達非「喜相逢ＫＴＶ」員工，係分租人員，伊僅 為「喜相逢ＫＴＶ」之客人記帳，各分組則自行收費，案發日為 警查獲之陳惠鈴、廖蓮禎，其等服務代價皆屬公司幹部應收之帳 款，僅與高翠旭之分組有關，店內各少爺皆有分組，楊博智、楊 能傑係李明麗所屬分組之少爺，楊博智、楊能傑、李明麗亦未曾 將向客人所收費用交予伊各等語，亦相一致，堪認「喜相逢ＫＴ Ｖ」確有將場地分租予李明麗及「小曼」，而各自經營，所屬服 務小姐及少爺，且互不相隸屬，帳款復自行收取，此外，又查無 證據證明本件為警查獲之男客王建榮、郭義常，其等消費與李明 麗、曹昱傑、楊博智、楊能傑所屬分組有關，即不能證明李明麗 、曹昱傑、楊博智、楊能傑參與本件犯行。另證人陳昆禧、吳連 成、楊佳龍於第一審中亦均證稱李坤達係李明麗之友人，僅幫李 明麗之分組處理廚房之事務，與高翠旭之分組無關。原審對上開 有利於李明麗等五人之證據，未予採納，復未加說明，亦有判決 理由不備之違法云云。 惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作 用，認定李明麗等六人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一 審關於諭知李明麗等六人均無罪部分之判決，改判論處李明麗等 六人共同犯圖利容留猥褻罪（黃皓庭為累犯）罪刑，已詳細說明 其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於證 人楊建志於警詢時原未提及黃皓庭有將「喜相逢ＫＴＶ」轉讓予 伊經營之事，嗣於第一審中始改稱黃皓庭已將該店讓渡予伊，並 提出讓渡書為證，但其對何時與黃皓庭簽訂讓渡書及讓渡之金額 如何等攸關「喜相逢ＫＴＶ」經營權有無轉讓之重要事項，卻稱 已忘記，而黃皓庭於檢察官初訊時，原亦未供陳已將「喜相逢Ｋ ＴＶ」讓渡予楊建志之事，其後於第一審中方翻稱已將該店轉讓 予他人，然對究轉讓予何人乙節，初謂已忘記，嗣又改稱盤讓予 楊建志，所陳已將讓渡金交予楊建志乙情，復與楊建志所述互相 矛盾，黃皓庭所稱其於九十八年二月過年後就離開高雄前往台北 ，並將「喜相逢ＫＴＶ」讓渡予楊建志，且已與楊建志辦理交接 云云，如何之不足採信；黃皓庭已供陳其與黃勝發均係「喜相逢 ＫＴＶ」之股東，每個月可分紅五、六萬元，證人陳惠鈴亦指陳 黃皓庭係其老闆，證人高翠旭並證陳本件為警查獲當時，黃皓庭 仍係「喜相逢ＫＴＶ」之實際負責人，如何之堪認黃皓庭一直參 與「喜相逢ＫＴＶ」之經營，並與高翠旭等人就本件圖利容留猥 褻犯行有共同犯意聯絡；本件同案被告及相關證人均未能供述「 小曼」之年籍資料，又無法提出「喜相逢ＫＴＶ」與李明麗、「 小曼」簽訂之分租契約或李明麗、「小曼」曾繳納租金予「喜相 逢ＫＴＶ」之證明，本件為警查獲時亦無「小曼」其人在場，如 何之足認「喜相逢ＫＴＶ」並無「小曼」之分組負責人，李明麗 亦未向「喜相逢ＫＴＶ」分租場地，曹昱傑與楊博智、楊能傑等 少爺均應同屬「喜相逢ＫＴＶ」之員工；依憑李明麗、張又云、 曹昱傑、楊博智之供述，證人陳惠鈴、廖蓮禎、高翠旭之證詞， 暨卷附「喜相逢ＫＴＶ」之營利事業登記證及該店所在大樓之外 觀照片，如何已足認定「喜相逢ＫＴＶ」包括李明麗等五人在內 之全部從業人員，均係使用同一之「喜相逢ＫＴＶ」商號名稱， 店內又僅設置單一之櫃檯及廚房，分由張又云、李坤達獨自負責 該店全部會計、烹飪等工作，店內包廂、資源復均係共同使用， 所稱「分組」、「組別」，祇係「喜相逢ＫＴＶ」內部員工之責 任分工，難據此即謂李明麗等五人就本件圖利容留犯行與其他共 犯無犯意之聯絡；李明麗諉稱其係向「喜相逢ＫＴＶ」分租場地 而獨立營業，且有專屬少爺，客人進入店內會找不同分組之幹部 ，本件係屬於「喜相逢ＫＴＶ」分組之女服務生陳惠鈴、廖蓮禎 與男客為猥褻行為，與其並無關係，李坤達辯稱其未在「喜相逢 ＫＴＶ」任職，為警查獲當日其適前往該店找李明麗，楊博智、 楊能傑皆辯陳其等係李明麗所屬分組之少爺，曹昱傑辯以其係「 小曼」分組之少爺各云云，如何之俱無足採憑。亦皆已詳加說明 。李明麗等六人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法 則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其 等上訴意旨㈠、㈡、㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原 判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法 職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、原判決依 憑卷內證據資料，既認李明麗等六人確共同涉犯本件圖利容留猥 褻之犯行，並已說明其理由。則其就證人高翠旭、楊建志、陳昆 禧、吳連成、楊佳龍及共同正犯黃皓庭、張又云、李明麗、楊博 智於第一審中所為如上訴意旨㈢所示之前開陳述，雖未論述如何 不足採納之理由，稍欠周延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟 法第三百八十條規定，自難執為上訴第三審之理由。㈡、綜觀原 審全卷，並無黃皓庭主張其於九十八年二月農曆年後，均在「皇 興衛生企業有限公司」及「冠億營造股份有限公司」工作，並請 求調取黃皓庭之所得稅扣繳憑單為證之資料，竟於原審判決後， 上訴於第三審之法律審時，方以其於本案為警查獲時係在前開公 司上班，並未參與本件圖利容留猥褻之犯行為由，指摘原審未調 取黃皓庭之所得稅扣繳憑單查明，有調查未盡之違背法令，即顯 非依據卷內資料而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至於李 明麗等六人之其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉 之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三 審上訴理由。李明麗等六人之上訴違背法律上之程式，均應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 三 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 陳 世 雄 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 七 日 ｍ