最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二三五二號
上 訴 人 許興東
傅慶泉
共 同
選任辯護人 李進建
律師
上列
上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國一００年一月六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字
第一六五號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵
字第九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人許興東、傅慶泉部分之
科刑判
決，改判論處許興東共同製造偽藥二罪刑及傅慶泉共同製造偽藥
罪刑、製造偽藥罪刑，固非無見。
惟查：㈠未經核准，擅自製造之藥品，為偽藥，藥事法第二十條
第一款定有明文；另經中央衛生
主管機關明令公告禁止製造、調
劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入
之藥品，則為禁藥，同法第二十二條亦定有明文；是如未經核准
，擅自製造未含有毒害之藥品，應屬製造偽藥，如所製造者係屬
毒害藥品，則屬製造禁藥。原判決事實認定上訴人等未經核准，
擅自自大陸輸入之含 Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品，該
藥品依藥事法第二十二條第一項第二款之規定固屬禁藥，其等此
部分所為，應屬犯同法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，至原判
決又認定上訴人等未經核准，將該輸入含 Tadalafil（犀利士）
成分之藥品（禁藥），摻入小麥胚芽油、大豆卵磷脂，製成膠囊
。倘屬非虛，則其等所製造之藥品膠囊含 Tadalafil（犀利士）
，是否係毒害之藥品？即攸關其等所為係該當製造偽藥罪，抑或
製造禁藥罪，自應予究明。本院前次判決發回意旨已有指摘，原
審仍未予釐清，逕自認定「無
證據足證上開未經許可製造之藥品
含有毒害藥品」，遽論其等所犯係製造偽藥罪，有證據調查未盡
併理由不備之違法。㈡本件檢察官起訴事實記載許興東單獨於民
國九十四年十一月間自中國大陸地區輸入含 Tadalafil（犀利士
）成分之原料一公斤，並販賣予傅慶泉，上訴人等即基於製造及
販賣禁藥之共同
犯意聯絡，委由不知情之青益企業有限公司（下
稱青益公司）製成膠囊，並於同年十二月間將該膠囊販賣予廖孟
良，認許興東犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。原判決
於事實欄認定上開含 Tadalafil（犀利士）成分之原料一公斤，
係前案（
業據台中地方法院於九十四年十二月十四日以輸入禁藥
罪判處罪刑確定），於理由中僅說明採信許興東調詢中所
自承此
部分一公斤含 Tadalafil（犀利士）成分原料係前案剩下之原料
配方（見原判決第五至六頁㈡），然對於許興東此部分之起訴事
實，是否仍構成犯罪或為前案判決效力所及，於理由均未為認定
並加說明，自有受請求事項未予判決之違誤。以上，或為
上訴意
旨所指摘或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有
發回更
審之原因。原判決事實記載上訴人等於九十五年四月間，共同未
經許可，委由不知情之青益公司製造偽藥並販賣（見原判決第二
頁最後一行）；理由中誤繕為「被告許興東、傅慶泉二人委由不
知情之青益公司製造『禁藥』，為間接
正犯，且其二人就前揭
犯
行，均有犯意聯絡與
行為分擔，為
共同正犯」（見原判決第十六
頁⒊），案經發回後應予釐清更正，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 五 月 十五 日
m