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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二六三一號 上　訴　人　陳柏廷 選任辯護人　楊商江律師 　　　　　　蔡宏修律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中 華民國一○○年六月十日第二審判決（一○○年度上訴字第一○ 三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第 一九○八一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人陳柏廷上訴意旨略稱：㈠、本件上訴人僅栽 種大麻幼苗，尚未長大，即為警查獲，足證上訴人尚未製造毒品 ，當屬未遂階段，原判決竟論以既遂罪名，即有判決不適用法則 之違誤。㈡、原判決對於審判外書面陳述之擬制同意證據能力部 分，僅載明：「本件偵查中實施之通訊監察及搜索扣押所取得之 證據，分別經台灣屏東地方法院、台灣台北地方法院核發通訊監 察書、搜索票，有各該影本在卷可稽，所實施之通訊監察及搜索 扣押，依法制成譯文及搜索扣押筆錄、清冊，而取得之證據，公 訴人、被告（指上訴人）及辯護人就其證據之同一性並無爭議， 應有證據能力。」云云，惟對於上訴人是否「知有」刑事訴訟法 第一百五十九條第一項不得為證據之要件，並無一語敘及，亦未 於準備程序，將此擬制之效果告知上訴人，自有適用法則不當之 違誤。㈢、本件網際網路之即時通所出具之「it-snail@hotmail ．com 」網址資料證明文書，係針對個案所為之證明文書，顯不 具「公開性」、「慣常性」，且有預見將會提供作為本案證據， 應不具特信性文書性質。詎原判決竟認定前揭網址資料證明文書 係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為記載之特信性文書， 亦有違法。㈣、原判決所採用之通訊監察譯文，並未記載製作日 期，亦未經製作人於其上簽名，原判決遽採為認定上訴人成立犯 罪之證據，同有違誤。㈤、依上訴人歷次所供，其僅係基於好奇 而栽種大麻等語，原判決就此有利於上訴人之證據，未予採納， 又未說明何以不能採信之理由，自有判決不備理由之當然違背法 令。㈥、原審雖依刑法第五十九條之規定酌減上訴人之刑期，惟 自應依本罪最低本刑（即有期徒刑五年）再予核減二分之一而量 處上訴人有期徒刑二年六月或三年以下有期徒刑，然原審竟維持 第一審所量處上訴人有期徒刑三年六月之刑期，其量刑顯然失當 。㈦、原審就本案全部證據，未逐一調查，僅以包裹式予以提示 並告以要旨，致當事人難以逐一表示意見，所踐行之程序，自屬 違法。㈧、檢察官起訴時，請求就扣案之大麻盆栽一株、液態肥 料一瓶、花寶二號肥料一盒、研磨器一個（內含大麻殘渣）、濾 網二個、大麻種子四顆、檯燈一具、電腦主機一台、大麻二包， 依法宣告沒收。第一審法院僅就其中大麻植株、大麻種子、花盆 、液態肥料、花寶肥料、檯燈宣告沒收，亦有已受請求之事項而 未予判決之違誤等語。 惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍 ，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨 證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為 違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有 原判決事實欄所載之栽種大麻之犯行，因而維持第一審依刑法第 五十九條減刑後，為上訴人科刑之判決（處有期徒刑三年六月） 。係以：上訴人之部分自白、通訊監察譯文、網際網路留言、搜 索扣押筆錄、清冊、照片、花盆（含泥土）、液態肥料、花寶二 號肥料、檯燈、大麻植株、大麻種子、法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證 據及認定之理由，並就上訴人否認有製造大麻之意圖云云，其辯 詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資 覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理 法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、毒品危害防制條例第 十二條第二項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂 「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一 系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種 。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言 之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽 種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度 ，始謂既遂。本件依卷附之照片，上訴人栽種之大麻既已出苗（ 見偵查卷第十八頁），原判決認上訴人成立毒品危害防制條例第 十二條第二項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪，並無違 誤。㈡、原審於民國一○○年五月二十七日審判期日踐行調查程 序時，已於調查前就各項預備提示、告以要旨或宣讀之物證、書 證或筆錄，諭知上訴人、辯護人及檢察官得就其證據能力表示意 見，如未表示意見，筆錄即記載「無意見」等語（見原審卷第六 十三頁反面），而經向上訴人、辯護人及檢察官提示、告以要旨 或宣讀後，其等均表示「沒有意見」（見原審卷第六十四至六十 五頁）。即其等於第二審辯論終結前，均未就上開證據之證據能 力表明爭執，該證據顯已符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第 二項關於傳聞法則例外規定之要件，而有證據能力。縱原判決於 論述其中網路即時通網址資料，認符合同法第一百五十九條之四 第二款規定特信性文書，略有微誤，另其中通訊監察譯文，確未 記載製作日期，亦未經製作人於其上簽名，亦有瑕疵，然不影響 其等均有證據能力之認定。上訴意旨㈡至㈣執以指摘，顯非合法 上訴第三審之理由。㈢、原判決既認定上訴人係為製造大麻而栽 種本件大麻植株，當然排除上訴人所供僅係好奇而栽種大麻之辯 詞，縱原判決未逐一就上訴人所供，說明不予採納之理由，亦與 判決本旨不生影響。㈣、有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一 ，刑法第六十六條前段定有明文，所謂減輕其刑至二分之一者， 係指減刑之最高度以二分之一為限。就法定本刑減輕而言，在二 分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權， 並非每案均須減至二分之一始為合法。本件上訴人所犯毒品危害 防制條例第十二條第二項之罪之法定刑為五年以上有期徒刑，得 併科新台幣五百元以下之罰金，第一審依刑法第五十九條之規定 酌減其刑後，量處上訴人有期徒刑三年六月，原審予以維持，既 屬事實審自由裁量權之行使，自難指為違法。㈤、審判期日之訴 訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。 又同法第二百八十八條之二規定，法院應予當事人、代理人、辯 護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及 上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項 間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證 據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據 以形成正確之心證。是其所指適當機會，應由法院依訴訟程序進 行之情形及程度而為判斷，祇要以充分保障當事人訴訟上之攻擊 、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可， 但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟認數證據彼此間互相關聯 ，不宜強行割裂，而合併命辯論其證明力，亦無違法可言。原審 於上開審判期日時，審判長於調查證據前既已為前揭㈡所述之關 於物證、書證及筆錄應如何踐行調查程序之諭知，而就各項證據 資料，均對上訴人、辯護人及檢察官逐一提示、告以要旨或宣讀 ，並詢問有何意見，有上開審判期日筆錄可按，顯已依刑事訴訟 法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項踐行調查程序 ，並依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二， 分別予當事人、辯護人陳述意見或辯論證據證明力之適當機會， 縱有部分證據資料係合併提示，然對當事人訴訟上之攻擊、防禦 自不生影響，要難指為違法。㈥、被告之上訴，以受有不利益之 判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，無許其為自己 不利益上訴之理。上訴人上訴意旨㈧主張第一審判決未依檢察官 之所請，就該判決所宣告沒收物以外之其餘物品諭知沒收，有已 受請求之事項而未予判決之違法云云，係求為對自己更不利益之 判決，與上訴制度之本旨有違，顯非合法之第三審上訴理由。綜 上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不 相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 黃 正 興 法官 許 錦 印 法官 林 瑞 斌 法官 陳 春 秋 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 三十一 日 M