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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九六四號 上　訴　人　吳詺竑即吳隆興）. 選任辯護人　汪玉蓮律師 上　訴　人　戴嘉萩 選任辯護人　黃溫信律師 　　　　　　黃紹文律師 　　　　　　徐美玉律師 上　訴　人　施法菘 　　　　　　魏銘賢 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國一○一年三月八日第二審判決（九十九年度上訴字第四九○ 號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三八 六四、三九五四〈原判決及第一審判決均漏載此號〉、五二八○ 、五二八一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、吳詺竑、戴嘉萩、 施法菘上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人吳詺竑上訴意旨略稱：㈠、吳詺竑於本件發 生前，僅在民國九十二年間因偽造文書案件，經台灣嘉義地方法 院以九十二年度簡字第一三九三號簡易判決判處有期徒刑四月確 定，且本件犯罪時間係自九十四年一月初起至同年六月三十日止 ，前後祇有半年，犯罪所得微少，又非所詐得款項之最終獲利者 ，而依修正後刑法第九十條規定得宣告強制工作之對象，復僅限 於有犯罪習慣及因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，此項諭知強制工作 要件變更之適用基礎，並應以裁判時為準，況常業犯復不能即認 當然有犯罪習慣，原判決卻謂本件吳詺竑之犯罪期間長，且反覆 實行多次詐欺行為，所犯為常業詐欺罪，並有犯罪習慣，所得復 非微少，乃依修正前刑法第九十條規定，諭知吳詺竑應於刑之執 行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，既與卷內資料不 符，又違反比例原則，自有適用法則不當之違法。㈡、吳詺竑並 非本件詐欺集團在台之首謀，無統籌指揮該集團在台成員之權限 ，僅係向施法菘購買人頭電話門號及向林瑞麟（業經判刑確定） 購買人頭帳戶，再轉賣予他人，且介紹施法菘、林瑞麟予綽號「 阿曼尼」當「車手」而已，施法菘、林瑞麟既非聽從吳詺竑之指 示，其等吸收陳裕崇、王壬成、陳進財、陳春盛（以上四人均經 判刑確定）作為旗下「車手」，亦與吳詺竑無涉，吳詺竑並與上 開陳裕崇等四人不認識，又未向如原判決附表一（下稱附表一） 所示之被害人施以詐欺及擔任「車手」而為領款、匯款之行為， 另吳詺竑雖曾於九十四年四月中旬與黃大維（業經判刑確定）、 魏銘賢前往大陸地區（下稱大陸）之海南島、廈門等處遊玩，並 於廈門遇見綽號「小白」之黃朝琴（另案經判刑確定），「小白 」告以綽號「蔡董」在大陸經營足球簽賭行業，嗣其等於返台後 ，黃大維、魏銘賢想至大陸向綽號「蔡董」學習足球簽賭事宜， 吳詺竑乃幫黃大維、魏銘賢與「小白」聯絡，由「小白」輾轉介 紹黃大維、魏銘賢予「蔡董」認識，其後吳詺竑又與蔡瀚霆（業 經判決免訴確定）、余財發（另案經判刑確定）一起到大陸遊玩 ，期間復與「蔡董」碰面而已，再吳詺竑祇在報紙刊登「借錢免 還」、「存簿郵局五千」、「銀行三千」等廣告，其餘廣告則非 吳詺竑刊登，至承租空屋、招攬包大偉（已改名包育傑，業經判 刑確定）等人頭、販賣人頭帳戶及陳裕崇、王壬成、陳進財、蔡 瀚霆帶人頭至金融機構、中華電信公司等處辦理相關手續，亦均 與吳詺竑無涉。原判決認定吳詺竑係本件詐欺集團在台之首謀， 前揭行為皆與吳詺竑有關，顯與卷內資料不符，亦有證據上理由 矛盾之違誤。㈢、原審並未查明吳詺竑因本件常業詐欺犯行究獲 得多少利益，遽謂吳詺竑領取之犯罪所得金額龐大，尚嫌調查未 盡。上訴人戴嘉萩上訴意旨略稱：㈠、原判決理由以：「參以其 （指戴嘉萩）於原審（第一審）自承知悉吳詺竑平時大量買賣手 機門號且帳戶內有異常大量金額」，據為戴嘉萩與吳詺竑共犯本 件常業詐欺犯行之部分依據，但經核閱第一審卷宗所附筆錄，戴 嘉萩於第一審時並無「知悉吳詺竑平時大量買賣手機門號且帳戶 內有異常大量金額」之供述，原判決所為前開論斷，顯與卷內資 料不合，自難謂適法。㈡、吳詺竑已供稱戴嘉萩並未參與收購人 頭電話門號、人頭帳戶等行為，又未管理其所收購之人頭電話門 號及人頭帳戶，對本件犯行復不知情等語。原判決就上開有利於 戴嘉萩之證據未予採納，復未加說明，亦嫌理由不備。㈢、縱認 戴嘉萩知悉吳詺竑有買賣人頭電話門號之行為，然其確不知吳詺 竑係從事收購人頭電話門號及帳戶，以提供予藏身在大陸之詐欺 集團成員作為實行詐騙之工具等工作，況扣案證物均無戴嘉萩之 記事及筆跡，原判決遽認戴嘉萩係負責記錄相關帳目，卻未說明 所憑依據；又戴嘉萩雖有為吳詺竑刷用、保管存簿及提領金錢等 行為，但僅限於保管、使用吳詺竑個人之存簿，況其與吳詺竑係 男女朋友關係，相互管理彼此之金錢及財物，亦合乎常情，另由 卷附如原判決附表八（下稱附表八）編號55、56所示之通訊監察 譯文，雖可證明戴嘉萩於吳詺竑出國期間，曾受吳詺竑指示，代 為收取款項，但憑此尚非可遽認戴嘉萩已知各該款項即係贓款， 原判決對僅憑上開事證如何即可認定戴嘉萩與吳詺竑有常業詐欺 之犯意聯絡，亦未詳敘所憑依據；又原判決以依如附表八編號13 5 所示通訊監察譯文之對話，足見吳詺竑於該次通話中，曾要求 出售人頭帳戶者，將所售之郵局存簿資料報予「會計」，戴嘉萩 旋於接過電話後，即依序向該出售者詢問帳戶之「局號」、「帳 號」及「密碼」，並表示：「我們查一查再打給你」，顯見戴嘉 萩與該出售人頭帳戶者對答如流、訓練有素，其應非僅臨時處理 收購人頭帳戶之事宜，然此係因當時吳詺竑適在開車，不方便抄 寫資料，乃轉請在旁之戴嘉萩代為抄錄，吳詺竑又為彰顯己之身 分，乃誇稱戴嘉萩係其會計，實則戴嘉萩並非吳詺竑之會計，另 依卷附通訊監察譯文及入出境情形一覽表所載，戴嘉萩僅於吳詺 竑出國期間，依吳詺竑之交代，持吳詺竑個人之存簿幫忙領款而 已，如戴嘉萩確係吳詺竑之會計，則卷附通訊監察譯文中，當會 有多通戴嘉萩與他人之通話紀錄，始符常情，但實情並非如此， 顯見戴嘉萩確非吳詺竑之會計，更未參與本件犯行，原判決對此 項有利於戴嘉萩之事證未加審酌，復不予說明；原判決既認戴嘉 萩並未自吳詺竑處獲取薪資，其生活費亦與吳詺竑各自負擔，戴 嘉萩當無從恃詐欺所得維生，另依司法實務通說之見解，各個行 為人須在整個犯罪計畫中具有犯罪支配性，始得論以共同正犯， 但戴嘉萩卻僅於吳詺竑出國期間，依吳詺竑之交代，持吳詺竑個 人之存簿幫忙領款，如何能與吳詺竑就本件常業詐欺犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，原判決就此復未詳敘理由。顯有理由不備之 違誤。㈣、戴嘉萩於案發時尚未滿二十歲，是否有足夠之社會經 驗判斷新台幣（下同）二十餘萬元係屬鉅款？持有該筆款項是否 符合吳詺竑當時之社經地位？原判決未詳究及此，僅以戴嘉萩於 電話中對吳詺竑託請提領二十四萬五千元鉅款，未曾質疑，即依 其指示提領，遽謂戴嘉萩應知該筆款項係屬不法所得，而為不利 於戴嘉萩之認定，實嫌速斷。上訴人施法菘上訴意旨則略以：原 判決僅認定施法菘有招攬陳裕崇、王壬成、陳進財提供其等身分 證件，以每線電話門號一千元為代價，於申辦電話門號後，交予 施法菘，並指示王壬成承租租金低廉之空屋，取得合法地址，以 申裝人頭電話門號，再將前開人頭帶至中華電信公司或固網電信 公司之各營業窗口，專門申請0800免付費電話或ADSL網路，以取 得0800或ADSL網路所附掛市內電話門號，暨辦理過戶及設定遙控 指定轉接功能至另一線市內電話、行動電話或0800免付費電話， 以規避電信業者之電話審查流程等行為。依此，施法菘並未前往 大陸，或參與自大陸撥打電話回台灣與各被害人對談，以騙取各 被害人之基本資料，或以各類手法進行詐騙，使各被害人受騙而 依該詐欺集團成員之指示，匯款、轉帳或存款至指定人頭帳戶， 原判決竟認施法菘就本件常業詐欺犯行，有犯意聯絡，亦未說明 如何憑以認定之理由；原判決理由固稱：「附表八編號125 所示 通訊監察譯文，顯示施法菘特別向吳詺竑表示申辦『搖的』（遙 控轉接）……功能會被監聽等語，足見其主觀上知悉吳詺竑所收 購具有遙控轉接功能之電話門號，應係供作不法使用，有規避警 方監控查緝之必要甚明」，惟依前開通訊監察譯文所載，至多僅 能謂「有規避警方監控查緝之必要」，與施法菘有否共同實行本 件常業詐欺犯行無關，況施法菘已供陳當時其為從事電話門號買 賣之業者，則倘客戶希望辦理規避警方查緝之電話，憑此能否遽 謂與本件常業詐欺犯行相關？原審據此卻謂施法菘「主觀上顯然 知悉吳詺竑係以其所提供之電話門號從事不法行為無疑」，似嫌 速斷；依原判決理由所述，實乏證據足證施法菘於自人頭帳戶提 領款項時已知該款屬於詐欺犯罪所得，即縱認該款係屬「贓款」 ，但究屬如施法菘所供之「賭資」抑係詐欺、恐嚇取財所得？即 仍有疑問，況如附表一各編號所示之詐欺犯行，犯情甚為龐雜， 原判決未予查明釐清，遽謂施法菘就如該附表編號52至138 所示 之各詐欺行為，俱有犯意聯絡及行為分擔。難謂無理由不備之違 誤云云。 惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人吳詺竑、戴嘉萩、施法菘（下稱吳詺竑等三 人）確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於吳詺竑等三 人部分之科刑判決，依修正前刑法規定，改判仍論處吳詺竑等三 人共同犯常業詐欺罪（吳詺竑、施法菘均為累犯，戴嘉萩則依中 華民國九十六年罪犯減刑條例規定減輕其刑）罪刑，已詳細說明 其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依 憑吳詺竑於警詢時之供述，及卷附如附表八編號16、17、19、20 、22、32、35、41、42、61、62、69、140、150、151 所示之通 訊監察譯文，如何已足認定吳詺竑係負責與本件藏身於大陸之詐 騙集團成員聯繫，並與之謀議提供人頭帳戶及詐得款項之抽成比 例，且安排「車手」在台灣提領被害人所匯款項；依據林瑞麟於 第一審中之證述，及卷附如附表八編號22至32、35、38、41、47 、49、54、61、62、63、65、72至74、77、78、80、82、84、86 、87、90、94、98、107 所示之通訊監察譯文，如何之堪認吳詺 竑確有與藏身大陸之詐騙集團成員聯絡提領贓款事宜，並引介林 瑞麟擔任「車手」，指揮林瑞麟收購人頭帳戶、提領贓款，且將 林瑞麟持用之電話門號提供予該詐騙集團成員綽號「大象」之人 ，以供其等彼此聯絡用之犯行；根據卷附如附表八編號11、33、 37、49、67、75、106、110、125、131、133、136、138、140、 142、144、151、152、153 所示之通訊監察譯文，如何之足以證 明施法菘有直接受吳詺竑調度而收購人頭電話門號及擔任「車手 」以提領被害人所匯款項之犯行；吳詺竑諉稱僅單純介紹施法菘 、林瑞麟與綽號「阿曼尼」、「大象」認識，林瑞麟、施法菘於 第一審中皆陳稱吳詺竑祇單純介紹其等擔任綽號「阿曼尼」之「 車手」各云云，如何之俱無足採；依黃大維於第一審中之陳述， 及卷附如附表八編號156、159、161 所示之通訊監察譯文，如何 之堪以證明黃大維係受吳詺竑指揮而收購人頭帳戶；吳詺竑辯稱 其與林瑞麟、黃大維各登各的收購人頭帳戶廣告云云，如何之難 以憑採；依憑吳詺竑於警詢時之供詞，及卷附如附表八編號2 、 12至14、36、59、70、71、92、95、108、116、130、137、 139 、143 所示之通訊監察譯文、金箭旅行社有限公司請款單、國人 入出境端末查詢報表，如何之足認係吳詺竑安排魏銘賢、黃大維 前往大陸參與電話詐騙之分工，及指揮蔡瀚霆在大陸參與電話詐 騙行為，並居於領導之地位；依據吳詺竑、施法菘於警詢時之陳 述，及卷附如附表八編號136、138、140、142、144、146、 151 、154、160、162 所示之通訊監察譯文，如何之足以證明施法菘 係受吳詺竑之指示而調度擔任「車手」之陳裕崇，並透過陳進財 取得人頭帳戶；綜合戴嘉萩於第一審中已坦承案發當時與吳詺竑 為同居男女朋友，知悉吳詺竑平時大量買賣手機門號，帳戶內又 有異常之大量金錢進出，仍為吳詺竑刷用、保管存簿及提領款項 ，卷附如附表八編號45、46、50、55、56、58、135 所示之通訊 監察譯文，復足證明戴嘉萩確為吳詺竑保管現金、刷用存簿及代 為抄寫收購人頭帳戶資料，並依吳詺竑指示收取「車手」所提領 贓款、幫忙記帳，吳詺竑且要戴嘉萩以分散方式提領人頭帳戶內 之鉅款等情，如何之堪以認定戴嘉萩確明知吳詺竑要其提領、登 載及核對之款項係屬不法所得；戴嘉萩雖辯稱其非吳詺竑之會計 ，亦未收受、保管吳詺竑之存簿，或代刷存簿、提領款項，祇曾 代接一通電話，將對方所述之帳號等資料抄下，但此係因當時吳 詺竑適在開車，無法抄寫，乃由其幫忙抄錄，吳詺竑亦附和其詞 ，惟依卷附如附表八編號135 所示之通訊監察譯文記載，如何之 難認戴嘉萩對吳詺竑收購人頭帳戶之事毫無所悉，吳詺竑前揭附 和之詞，亦非可採；依據王壬成之證言，及卷附如附表八編號 2 、52、79、81、120、123、124、126、129、148、149 所示之通 訊監察譯文，如何已堪認定係施法菘引介蔡瀚霆前往大陸參與本 件電話詐騙分工，並指揮王壬成、陳裕崇、蔡瀚霆申辦人頭電話 門號及擔任「車手」提領贓款，施法菘並知所提領之款項係詐欺 犯罪所得，而就本件常業詐欺犯行與蔡瀚霆、王壬成、陳裕崇有 犯意聯絡及行為分擔；吳詺竑等三人與魏銘賢、黃大維、陳春盛 、林瑞麟、陳裕崇、王壬成、陳進財、蔡瀚霆、余財發、綽號「 阿曼尼」、「大象」等人，雖非全相認識，或有直接犯意聯絡， 然渠等在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達詐欺之目的，如何之就本件常業詐欺犯行仍應 負共同正犯之責。亦皆已詳加說明。吳詺竑等三人上訴意旨對原 審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並 未依據卷內資料為具體之指摘，吳詺竑上訴意旨㈡，戴嘉萩上訴 意旨㈡、㈣及其上訴意旨㈢關於此部分，施法菘上訴意旨關於此 部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之 自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明 之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。且查：㈠、刑法第二條第一項明定，行為後法律有 變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律。吳詺竑行為後，九十四年二月二日 修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第 九十條「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯 罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。 前項處分期間為三年以下」之規定，修正為「有犯罪之習慣或因 遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制 工作。前項之處分期間為三年」。原判決說明經綜合比較新舊法 結果，以舊法有利於吳詺竑，自應適用行為時之修正前舊法。又 強制工作係保安處分之一種，應受比例原則之規範，由法院審酌 行為人所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對於行為人未來行 為之期待性等項，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之 目的。原判決已於事實欄記載︰吳詺竑前因偽造文書案件，經判 處罪刑確定，並易科罰金執行完畢，仍於九十四年一月初起至同 年六月三十日止參與詐騙集團，共同以犯詐欺罪恃以為生，並以 此為常業，所詐騙之被害人達九十六人，金額數千元至數百萬元 不等（見附表一編號43至138 所示），有犯罪習慣等情。復於理 由內說明：「吳詺竑係具有謀生能力之成年人，前已有偽造文書 前科紀錄，不思惕勵，以正當途徑賺取金錢，竟指揮同案被告共 同實行常業詐欺犯行，以獲取暴利，犯罪期間甚長，反覆實行犯 罪之次數甚多，得款非微，且被害人眾多，遍及各地，從事之犯 罪並非出於偶然，而屬日常慣性之行為，顯見其有不勞而獲之犯 罪習慣，且居於主導策劃犯罪之地位，犯罪情節及惡性顯較其他 共同正犯為重，僅藉刑法自由刑之執行，不足以根絕其惡性，為 矯正其犯罪惡習，維護社會治安，使其養成勞動習慣，訓練謀生 技能，以增加正常就業能力，自有施以保安處分矯治之必要」等 語（見原判決第四十三頁），乃依修正前刑法第九十條規定，併 予諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年 ，以資矯治，於法核無不合。吳詺竑上訴意旨㈠，對於此項保安 處分之宣告，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指 摘，泛言原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、原審已 依卷內相關證據，認定吳詺竑參與如附表一編號43至138 所示之 詐欺行為，並詐取如各該編號所載之金額等情，理由內並敘明： 吳詺竑每日以電話分別與施法菘、林瑞麟、綽號「阿曼尼」、「 大象」等人交互對帳，將其等所提領如附表一前開編號所示之詐 欺所得款項，扣除一成佣金，作為報酬，由吳詺竑與施法菘、林 瑞麟等人平分牟利等語；又依卷附筆錄所載，戴嘉萩於第一審中 已供稱：「（你知道吳詺竑即吳隆興從事何業？）我們認識時， 他說在賣電話及手機，他作通訊」、「（你是否知道被告〈上訴 人〉吳詺竑即吳隆興買賣手機的量？）……我知道他在家裡沒有 拆的有二、三排」、「（你是否知道當時你幫忙抄寫的內容為何 ？）是帳號」、「（提領帳戶內容出入的金額非常龐大，你有無 問被告〈上訴人〉吳詺竑即吳隆興這些金額做何用途？）……我 懷疑被告（上訴人）吳詺竑即吳隆興作其他工作……」（見第一 審卷第八宗第一四八頁、第一四九頁、第一五一頁），原判決理 由因而謂：戴嘉萩於第一審中坦承知悉吳詺竑平時大量買賣手機 門號且帳戶內有異常大量金額，即與卷內資料尚無不符。吳詺竑 上訴意旨㈢指：原判決未查明其因本件犯行究獲得多少利益，戴 嘉萩上訴意旨㈠謂：其於第一審時並未供稱知悉吳詺竑平時大量 買賣手機門號，且帳戶內有異常大量金額各云云，均非依據卷內 資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至於吳詺竑等三人之其餘 上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之 事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等 之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。 二、魏銘賢上訴部分： 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起 上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決 駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後 段規定甚明。本件上訴人魏銘賢因不服原審判決，於一○一年三 月二十六日提起上訴，然並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院 未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 陳 世 雄 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日 K