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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二三九號 上　訴　人　邱振豐 選任辯護人　陳　隆律師 　　　　　　蕭智元律師 上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民 國一○○年六月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第三七 八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一 九六二九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。上訴人邱振豐上訴意旨略以：（一）併案並非起訴或請 求，故簽結後至併案被退回再由檢察官另分案偵查期間，該案件 之時效，應繼續進行。本案犯罪時間為民國八十六年十二月二十 六日，而台灣高等法院於九十八年八月十三日始將該案退回台灣 台中地方法院檢察署，距犯罪完成時間已逾十年，原判決認併案 期間時效不進行，自有違誤。（二）原審既認案外人許清名片上 所書「高元之」三字係上訴人所寫，則該名片即非從事業務之人 於通常業務過程所為之紀錄文書，原判決前後認定矛盾。（三） 公司行號印章多非僅有一個，能否以伊交付予黃英能及蔡孟修之 驗貨合格證明書上印章與留存開狀銀行上之資料不同，即認係屬 偽造。又南光發展（香港）有限公司（下稱南光公司）如未授權 ，伊如何得知南光公司有開立信用狀，原判決就此未詳予調查， 有調查未盡之違法等語。 惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所 為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決 依憑上訴人之部分自白，證人黃英能、楊望佑、許及人、蔡孟修 之證述，南光公司檢驗合格證明書、收據、文心行股份有限公司 （下稱文心行）信用狀、案外人許清名片、源泉蔡實業有限公司 （下稱源泉蔡公司）送貨單、台灣銀行八十七年一月十四日傳真 函、台灣銀行南投分行一○○年三月二十三日南投營字第100000 10081 號函、第一商業銀行台南分行八十七年一月十三日傳真函 、匯款通知單等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人確有與真 實姓名年籍不詳，自稱「陳偉平」之成年男子，共同基於概括犯 意聯絡，於以下時、地，利用向下述廠商訂購冬蟲夏草精之機會 ，共同為下列犯行：（1 ）上訴人宣稱南光公司欲訂購冬蟲夏草 精三千五百打，每打為美金三十元，總價美金十萬五千元，可以 信用狀付款方式進行，於八十六年十一月間，透過不知情之楊望 佑、許及人覓得設於南投縣南投市○○○路○○號之文心行負責 人黃英能，黃英能同意以文心行之名義接單，旋於同年月十九日 接獲其往來銀行台灣銀行南投分行通知領取開狀銀行為澳紐銀行 香港分行、開狀申請人為南光公司之不可撤銷信用狀（編號Ｉ00 00000／8100），要求付款文件中包括經由南光公司MR. LEI MEN G及MR. CHEN JING GANG 簽署及南光公司蓋章之驗貨合格證明， 該印章及簽署需要與開狀銀行存檔資料相符，黃英能認該筆交易 可獲保障，因而開始生產冬蟲夏草精。嗣生產完畢，黃英能準備 裝運出口，上訴人乃於同年十二月二十六日持中國大陸廣東省深 圳市銀億實業有限公司（下稱銀億公司）許清總經理之名片（上 有「手寫「高元之」字樣），自稱其為銀億公司在台代表高元之 ，與「陳偉平」一同前往文心行驗貨後，上訴人、「陳偉平」向 黃英能表示驗貨合格，然須支付貨款之二成，即新台幣（以下未 載明幣別之金額者，均為新台幣）六十九萬元（約美金二萬一千 元）以作為南光公司之管銷費用，始同意交付檢驗合格證明書予 黃英能，黃英能為求順利辦理裝運出口及押匯，遂於翌（二十七 ）日邀約上訴人等二人至許及人住處，因「陳偉平」有事不克前 往，即由上訴人持「陳偉平」所交付，其上蓋有偽造「南光發展 （香港）有限公司」橢圓戳章之印文一枚，及英文署押（簽名） 二枚之偽造驗貨合格證明書一份，及攜帶偽造之「南光發展（香 港）有限公司」橢圓戳章一枚前往，黃英能即當面交付發票人為 文心行、付款銀行為台灣銀行南投分行、面額為六十九萬元之即 期支票由上訴人收執，上訴人並在載明立據人南光公司之收款收 據上以代理人名義偽造「高元之」之簽名一枚，及以偽造之「南 光發展（香港）有限公司」印章蓋用印文一枚，表示已收受該款 項。上訴人並出示上開偽造之驗貨合格證明書予黃英能，而因該 偽造之驗貨合格證明書上誤將「CODYCES」繕打為「COOYCES」， 經黃英能要求更正後，復由上訴人拿出該偽造之南光公司橢圓戳 章在修正處蓋用印文一枚，再連同收款收據一併交付予黃英能而 行使。（2 ）上訴人於八十六年十月間某日，向源泉蔡公司負責 人蔡孟修陳稱：其係大陸公司委派來台採購冬蟲夏草精，然因兩 岸當時無直接貿易往來，故須透過中國國務院在香港設立之南光 公司向台灣下單訂貨，且持有大陸地區深圳市銀億公司之買賣合 約等語，並於八十六年十二月九日透過第一商業銀行台南分行通 知源泉蔡公司，領取開狀銀行為法國國家巴黎銀行香港分行、以 源泉蔡公司為受益人、面額為美金十四萬四千元之不可撤銷信用 狀（編號UA183272），並要求付款文件中包括經由南光公司MR.C HE UNG YUK PING及MR.LEUNG KWOK FAI簽署及「南光發展（香港 ）有限公司」蓋章之驗貨合格證明，該印章及簽署需與開狀銀行 存檔資料相符。蔡孟修認交易可獲保障，乃於同年月十七日與上 訴人（訂約名義人為銀億公司）訂立買賣合約，其內容為銀億公 司向源泉蔡公司訂購冬蟲夏草精計二十三萬七千打，每打美金三 十元，總金額美金七百十一萬元。嗣源泉蔡公司於裝運貨物、尚 未辦理出口前，上訴人與「陳偉平」再向蔡孟修要求支付貨款之 二成為轉證費用始得交付驗貨合格證明書，蔡孟修乃於八十六年 十二月二十六日在其住處交付現金九十四萬一千七百六十元予上 訴人，由其點收後交給「陳偉平」，再由上訴人交付蓋有偽造「 南光發展（香港）有限公司」印文一枚及偽造英文簽名二枚之驗 貨合格證明書予蔡孟修，嗣於八十七年一月九日，蔡孟修接獲第 一商業銀行台南分行通知：開狀銀行以源泉蔡公司所提供之押匯 單據中驗貨合格證明書簽署人及公司章與開狀銀行所留存資料不 符、為偽造，故開狀申請人南光公司拒絕付款贖單而遭拒付等情 ；並就上訴人所辯：上開（1 ）部分，伊係受許及人指示而為， 因許及人曾拿其所簽發之支票向黃英能調現，卻因故退票，許及 人不想讓黃英能知道伊即為退票票主云云。又上開（2 ）部分， 伊僅負責介紹，不清楚詳情，亦未偽造私文書或行使，本案與其 無關云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。所為證據之取捨及 判斷，核無不合。（二）修正前刑法第八十條第一項規定，追訴 權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於 行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅 時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權， 係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權 在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時 效進行之問題。修正前刑法第八十三條第一項原規定：追訴權之 時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼 續時，停止其進行。即本斯旨。嗣上開二條文雖於九十四年二月 二日修正，於九十五年七月一日施行；其第八十條修正為：追訴 權，因一定期間內未起訴而消滅。第八十三條修正為：追訴權之 時效，因起訴而停止進行；依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿 而通緝者，亦同。依修正後之規定，追訴權之時效，因起訴而停 止進行，然不影響於依修正前之規定，已實施偵查即不生時效進 行之問題。又刑法第八十條第一項第二款原規定，三年以上十年 未滿有期徒刑之罪者，其追訴權因十年不行使而消滅。該條款亦 同時修正為犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，其 追訴權因二十年內未起訴而消滅。本件上訴人連續犯行使偽造私 文書之犯罪日期為八十六年十二月二十六日、二十七日，所犯係 屬最重法定本刑有期徒刑五年之罪，依修正前刑法第八十條第一 項第二款規定，其追訴權時效為十年。依卷內資料，告訴人係於 八十七年六月二十二日具狀向台灣台中地方法院檢察署（下稱台 中地檢署）提出告訴，並經該署分案由檢察官於八十七年七月一 日實施偵查，迄至同年月二十日向台灣台中地方法院提起公訴， 嗣經台灣高等法院台中分院於八十九年十月二十六日以案件與台 灣高等法院八十八年度上訴字第一八二七號刑事判決有同一案件 之關係，諭知公訴不受理確定後，檢還台中地檢署。檢察官再於 九十一年七月二十三日，移送台灣高等法院併案審理，嗣經台灣 高等法院於九十七年十月二十三日諭知上訴人無罪，並經本院於 九十八年三月五日以九十八年度台上字第一○六七號判決駁回檢 察官上訴確定後，由台灣高等法院檢還台中地檢署。台中地檢署 於九十八年八月十二日收文，並於同年月十四日，以九十八年度 偵字第一九六二九號案件開始偵查，迄至九十八年十月十二日經 檢察官提起公訴，於同年月二十八日繫屬第一審法院（見台中地 檢署八十七年度偵字第一二八一八號卷第四頁、台灣高等法院台 中分院八十九年度上訴字第八三二號卷、台中地檢署九十八年度 偵字第一九六二九號卷）。則依上開修正前刑法之規定，上訴人 所犯本件行使偽造私文書罪嫌既經檢察官實施偵查，並無追訴權 不行使情形，自不生時效進行之問題，亦即其追訴權時效於檢察 官實施偵查時（八十七年七月一日）即停止進行，迄至台灣高等 法院台中分院於八十九年十月二十六日諭知公訴不受理確定，計 二年三月又二十五日。又本案經檢還台中地檢署後，再於九十八 年八月十四日開始偵查，其追訴權時效於同日復停止進行。依上 說明，縱加計移送台灣高等法院併辦期間，其追訴權時效仍未消 滅。如若適用修正後之規定，雖其追訴權時效於起訴後始停止進 行，然因其時效期間為二十年，其追訴權時效亦未消滅。上訴意 旨以本件追訴權時效已完成，應判決免訴云云，而為指摘。自非 合法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之四 第二款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，可作為證據。而 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 ，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分 紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書有顯然不 可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取上開 文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過 程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。依卷附上訴人 於案外人許清名片上所書「高元之」三字，並未具例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，非為從事業 務之人於通常業務過程所為之紀錄文書。原判決認其為從事業務 之人於通常業務過程所為之紀錄文書有證據能力，而採為上訴人 論罪之依據，雖有微疵，然除去此部分，依原判決所援引之上開 其他證據，仍應為同一事實之認定，而於判決本旨不生影響。（ 四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。本件原 審綜合卷內證據資料，認定上訴人確有共同連續行使偽造私文書 之犯行明確，原審因而未再就公司印章究有多少顆及南光公司究 有無授權上訴人為調查，尤無違法可言。上訴意旨對於原判決究 竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就 原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判 決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上 訴理由。綜上，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。又本件得上訴之刑法第二百十六條、第二百十條之連 續行使偽造私文書罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以 駁回，對與原判決連續行使偽造私文書罪有修正前刑法第五十五 條牽連犯關係之刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分， 屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，不得上訴於第三審 法院，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，此部 分之上訴，為不合法，併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 黃 正 興 法官 許 錦 印 法官 林 瑞 斌 法官 謝 靜 恒 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十六 日 Q