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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三二八○號 上　訴　人　劉邦詩 選任辯護人　蔡碧仲律師 　　　　　　陳煥生律師 上　訴　人　謝啟旺 上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國 一○○年八月四日第二審更審判決（一○○年度重上更㈤字第四 九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第五 三六○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人劉邦詩、謝啟旺（下稱上訴人等）上訴意旨 略稱：㈠、同案被告陳村南（已判刑確定）於法務部調查局嘉義 縣調查站（下稱調查站）接受詢問時，不僅承受來自調查員之「 質疑」及「不予採信」等壓力，依其所供：伊在調查站應詢時， 調查員除質疑伊之說法外，還嚇伊等語，顯見陳村南於調查站時 尚遭受調查員之「嚇唬」甚明，而調查員之行為對被告之供述是 否出於自由意志至為重要，縱調查員詢問時未口出惡言，但依其 在偵查階段所建構之外在環境及態度，亦足使被告陳述之任意性 受到影響，詎原判決卻謂：陳村南所稱「嚇唬」，乃其於接受調 查員詢問時，原供陳係各廠商自行前來嘉義縣溪口鄉公所領取投 標資料，因未被調查員採信，且加以質疑，始改稱將投標資料交 予吳忠泰、劉芳慶（以上二人均經判決無罪確定）云云，已屬臆 斷。又陳村南對上訴人等而言，係屬被告以外之人，陳村南於調 查站之供述係遭調查員「恫嚇」取得，亦即陳村南倘不說出調查 員所想要之答案，其承受之壓力將不會消失，則在此外在環境與 條件之下，陳村南所為之供述，顯然不足採信，原判決混淆自白 任意性與傳聞法則之關係，遽認陳村南於調查站之供述有證據能 力，自屬違法。㈡、原判決雖謂：本件「八十五年度充實鄉鎮展 演計畫」（下稱「展演計畫」）係由劉邦詩所主導，此從其指示 謝啟旺將「展演計畫」工程（下稱本件工程）設計分為七項，選 擇廠商參與承包比價及告知吳忠泰參與本件工程之招標等情可知 ，且謝啟旺所經營之六興工程顧問有限公司負責本件工程之設計 、規劃，本應兼顧工程之成本及廠商之合理利潤，卻依劉邦詩之 指示，僅在意符合比價規定，而未據實反應工程之實際成本及廠 商合理利潤，顯見謝啟旺將本件工程細分為七項，僅在迴避工程 應公開招標之規定，而非基於專業之考量等語，但：⑴陳村南辦 理本件工程之比價作業時，關於該工程之圖說費及領取工程圖說 ，依正常程序，開具繳款書與收款單位既非屬溪口鄉公所之同一 單位，則吳忠泰向陳村南領取空調及音響等二工程之標單，並繳 納六份空白標單、圖說費共新台幣（下同）一千八百元，此僅屬 吳忠泰、陳村南領取空白標單、圖說之數量是否過多而已，難認 劉邦詩與陳村南即有圖利之犯意聯絡。⑵據證人即一允營造股份 有限公司（下稱一允公司）負責人劉俊宏、證人即太龍營造股份 有限公司（下稱太龍公司）負責人邱允條、證人即宏建土木包工 業（下稱宏建土木）負責人李水清、證人即天翔水電工程行（下 稱天翔水電）實際負責人林松賢、證人即光洋水電工程行（下稱 光洋水電）負責人許見池等人之供述，本件工程所細分之舞臺布 幕工程、舞臺燈光工程、窗簾工程、土木工程、座椅工程等五項 細部工程之標單，均係由上開廠商個別領取，此與陳村南陳稱該 五項細部工程之標單均係交由劉芳慶一人領取，互核並不相符， 是陳村南所供顯屬不實。且證人即東億水電行（下稱東億水電） 負責人沈惠長、林松賢之配偶張淑滿、玉霖營造有限公司（下稱 玉霖公司）負責人黃麗玉，亦均未證稱有委由劉芳慶領取標單及 為形式比價以圖利之行為。同案被告即參與本件工程各細部工程 投標之大川水電材料工程行（下稱大川水電）負責人王大川、明 輝水電工程處（下稱明輝水電）負責人李明賢、滿城水電工程行 （下稱滿城水電）負責人謝土城、上立營造有限公司（下稱上立 公司）負責人林正雄及東億水電、太龍公司、宏建土木、天翔水 電、光洋水電、一允公司、玉霖公司之負責人沈惠長、邱允條、 李水清、林松賢、許見池、劉俊宏、黃麗玉等人（下稱王大川等 十一人）均已獲第一審判決無罪確定，則各該廠商縱有圍標情事 ，亦難認劉邦詩所為即屬形式比價。⑶上訴人等並未將本件工程 「全部轉包」，業經證人即益祿空調設備有限公司（下稱益祿公 司）負責人陳春成、台南椅業企業有限公司（下稱台南椅業公司 ）負責人顏金湖、侯啟文、超進音響燈光有限公司（下稱超進公 司）負責人虞鎮隆（原名虞廷正）、奇億裝潢企業有限公司（下 稱奇億公司）負責人潘基水、株茂木業有限公司（下稱株茂公司 ）負責人沈慶章等人於調查站及第一審中證述明確，自不可憑以 認定上訴人等有圖利犯行。⑷本件工程係依專業規劃而細分為舞 臺音響工程、舞臺布幕工程、舞臺燈光工程、空調工程、窗簾工 程、土木工程、座椅工程等七項（下稱七項細部工程），每項細 部工程之發包金額雖均在二百萬元以下，但證人即嘉義縣政府稽 核小組成員陳健雲已證陳七項細部工程皆係專業分類，並非細分 ，難認謝啟旺將本件工程規劃成七項細部工程，即有不法圖利之 意圖。⑸七項細部工程並非分別全部轉包予台南椅業公司、益祿 公司、超進公司、奇億公司、侯啟文、株茂公司施工，此觀諸下 列各細部工程之施工情形及所得利潤自可明瞭：①依據證人陳春 成之陳述，空調工程並非全部轉包予益祿公司，該工程劉芳慶領 得之工程款計一百九十六萬八千五百元，益祿公司就承作部分所 領得之工程款則為一百二十九萬一千五百元，其餘未承作部分之 費用尚需三十七萬七千零四十九元，兩部分合計一百六十六萬八 千五百四十九元，此與劉芳慶前開所領得之工程款，僅相差二十 九萬九千九百五十一元，較諸一般承包廠商應有百分之十五之合 理利潤即二十九萬五千二百七十五元，祇多出四千六百七十六元 ，是吳忠泰就此部分工程應無超額利潤可言；②證人顏金湖已證 稱台南椅業公司並非承作座椅工程部分，且對照劉芳慶就座椅工 程所領得之工程款為一百九十五萬六千元，但台南椅業公司出售 座椅之金額為一百二十萬元，兩者雖相差七十五萬六千元，惟此 部分工程，台南椅業公司既係以座椅公告價之百分之五十五出售 ，又不包括安裝，前開差價自係因商人削價競爭、縮小利潤所造 成之結果，況顏金湖復證稱其僅就材料、指導等費用而為估價， 該工程其餘部分則由劉芳慶等人自行施工、安裝，該工程之估價 單所載有關工資、勞工衛生設備等項目，均非其負責等語，益見 劉芳慶就座椅工程部分並非轉包；③舞臺音響工程部分領得之工 程款為一百九十六萬元，而向超進公司購進之材料費共一百零三 萬九千五百元，且該材料進價並不包含估價單所示之「各式線料 接頭」七萬八千六百元、「各式五金零件」三萬九千三百元，故 吳忠泰就此工程部分之獲利，並非八十萬二千六百元，尚須扣除 約四十八萬元至七十萬元之施工、雜料等費用，至多祇剩二十萬 餘元之利益，再扣除運費、稅金、勞工衛生設備等費用，所剩餘 額較諸此部分工程依百分之十五計算之合理利潤二十九萬四千元 ，應在合理利潤之內，亦無暴利存在；④舞臺布幕工程領得之工 程款為一百九十六萬五千元，透過超進公司轉向奇億公司購買材 料一百萬元及另須指導施工，超進公司又出售五十萬元之舞臺布 幕電動架、各式五金配件等貨品，加上工資、搭架費、運雜費、 安裝測試調整費、勞工衛生設備費、稅金等共三十三萬三千二百 零九元，工程費用合計一百八十三萬三千二百零九元，與前開領 得之工程款僅相差十三萬一千七百九十一元，並無獲得不合理之 利潤；⑤舞臺燈光工程部分領得之工程款金額為一百九十六萬一 千一百元，但購自超進公司之材料費一百零一萬三千二百五十元 ，再加計其他費用，此工程獲利僅十五萬九千六百八十元，亦在 承包工程金額百分之十五以內，尚非不合理；⑥窗簾工程領得之 工程款為九十九萬五千元，其中部分工程以六十萬元轉包予侯啟 文，加計未轉包部分工程所需之費用，該工程祇獲利十七萬七千 六百三十八元，雖較以工程金額百分之十五計算之合理利潤高出 二千八百三十八元，惟證人邱允條已證陳此部分工程於施工時， 工資甚貴，尚需清潔費、營業稅、營所稅及一成多利潤等語，足 見此部分工程所得仍在合理利潤之範疇內；⑦依證人沈慶章所證 及卷附株茂公司出具之統一發票（下稱發票）記載，關於土木工 程部分之花黎木地板施作，係向株茂公司購料，每平方公尺之價 格為一千二百十元，而就卷內承包商之估價單所載，每平方公尺 則為二千七百五十四元，兩者價差一千五百四十四元，而施作之 面積為二百三十三平方公尺，是此部分工程並非轉包，應僅係買 受材料，至於施工等費用則未計入，並非可獲利三十五萬九千七 百五十二元，證人劉俊宏於調查站時並陳稱此部分工程原天花板 施作之面積僅三十平方公尺，嗣卻增為二百八十平方公尺，且按 實際施作面積請款，有關標單則係其員工陳衡陽、陳伯仲、陳妃 伶等人所繕寫，並交由陳妃伶至郵局投遞，每坪價差非屬不當利 得，而應計入其他勞務、施工等費用及利潤、稅金等項目。況劉 芳慶於代領七項細部工程之工程款後，即交由各該得標承包商收 受，並無索取回扣、偷工減料等情事，亦經證人邱允條、劉俊宏 證述無訛；⑧比較上述金額，實難認謝啟旺有明知空調工程及座 椅工程之實際成本及合理利潤，卻未將該成本、利潤反映在所設 計、規劃之工程預算書中，反而介紹劉芳慶將各該細部工程轉包 予所訪得之廠商，致使吳忠泰、劉芳慶得藉工程之轉包而獲利等 情，則謝啟旺將本件工程設計、規劃為七項細部工程，當無不合 。⑹本件工程曾函送嘉義縣政府審核，審核單位均係專業人員， 並已到庭證稱並無未盡責審核之情事，且該工程既經送嘉義縣政 府核定底價，劉邦詩以該底價據為比價基礎，應屬正當。又本件 工程經第一審囑託行政院公共工程委員會（下稱公程會）工程技 術委員會鑑定結果，固認該工程分為七項細部工程發包，將造成 施工時產生多重界面，並不符合成本效益及品質控制，且決標金 額與再轉包金額差價太大。然該項鑑定係誤認七項細部工程均係 全部轉包予下手，又漏計其他費用之支出，是該鑑定結果，除認 細分成七項工程「以專業分工追求更高品質可以接受」一節，應 屬正確外，餘皆不可信，證人即公程會工程技術委員會委員林傑 並陳稱其未至現場鑑定，送鑑之資料，又看不出品質、實價如何 ，故未對品質為評斷等語，與前開鑑定結果不相符合，該項鑑定 結果實不足資為認定上訴人等有圖吳忠泰、劉芳慶暴利之依據。 況工程款之計算，本應兼顧工程之實際成本及廠商合理之利潤， 本件工程既經報請嘉義縣政府核定底價，所為決標金額亦均在底 價之下，理應無超額利潤可言，足證上訴人等並無基於共同圖利 他人之犯意聯絡，由劉邦詩指示謝啟旺不依本件工程之實際成本 及得標廠商之合理利潤，逕將該工程細分為七項細部工程，藉以 規避公開招標之規定，俾使劉芳慶、吳忠泰得以藉比價方式承攬 七項細部工程而獲取不法利益甚明。再證人陳健雲已證陳七項細 部工程每項均屬專業，並無細分問題，且各該工程均需單獨、分 別比價等語，嘉義縣政府於民國八十年八月一頒行之「嘉義縣政 府暨所屬各機關學校辦理營繕工程購置變賣財物作業程序標準表 」（下稱作業程序表）復規定，如何擇定三家廠商係主辦單位之 行政裁量權。七項細部工程均屬小型營繕工程，工程金額皆在二 十萬元以上未達二百萬元，依據作業程序表規定，應授權主辦單 位自行依規定程序取具三家以上廠商進行比價，此屬劉邦詩之鄉 長行政裁量權範疇，況劉邦詩所選擇參與比價者，均係合法廠商 ，自無不法可言，縱程序未盡周延，僅屬行政疏失而已。原判決 對前開有利於上訴人等之證據不予採納，復未加說明，尚嫌理由 不備。上訴人劉邦詩上訴意旨另稱：㈠、原審未詳查各該參與比 價廠商之登記資料，遽以各該參與比價廠商之行號名稱作為是否 專業之認定標準，洵屬速斷，況廠商將所標得之工程轉包予其他 廠商施作，乃正常現象，故廠商對所標得之工程並非須有全部之 專業能力始可，原判決徒以標得七項細部工程之廠商不具備施作 各該工程之專業能力，遽謂劉邦詩有圖利他人之犯行，自有違誤 。㈡、本件工程細分為七項，乃專業人員所設計、規劃，原審僅 憑舞臺布幕工程與窗簾工程之工程標題文義，未經函請專業單位 鑑定是否能將此二工程合併為單一工程，即率認該二工程本得合 併為單一工程，劉邦詩卻蓄意切割為二項工程，有圖利他人犯行 ，顯屬無據。㈢、證人蔡鴻智陳稱七項細部工程之預算書，係溪 口鄉公所隨函一次檢送至嘉義縣政府，其對類此公文為裁決時， 均會詳細注意所編列預算有無違背「機關營繕工程及購置定製變 賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）及嘉義縣政府所制定之相關 規定，並須依比例查價、訪價。依其證述，七項細部工程之預算 書既係一次隨函送予嘉義縣政府，該府審查人員自可依查價、訪 價等程序，核對各該工程有無蓄意切割及圖利他人之行為，原判 決對此有利於劉邦詩之證據，未說明不予採納之理由，亦嫌理由 不備。㈣、原判決於比較新舊法後，認劉邦詩應適用八十五年十 月二十三日修正公布「前」之貪污治罪條例第六條第一項第四款 規定較為有利。但八十五年十月二十三日前修正之貪污治罪條例 ，有五十二年七月十五日制定公布、六十二年八月十七日修正公 布及八十一年七月十七日修正公布者共三種，如係適用行為時法 ，似應指明係適用八十一年七月十七日修正公布之法律為宜。況 原判決於為新舊法比較時，僅著眼於法定刑所併科罰金之多寡， 而置犯罪構成要件於不顧，且就犯罪構成要件為比較，似以九十 年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款較有 利於劉邦詩，原判決論斷並有未當。㈤、原判決經比較新舊法後 ，認劉邦詩應適用八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪 條例第六條第一項第四款規定，卻認謝啟旺應適用九十八年四月 二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，同 一事件之共同被告，割裂適用二種不同之法律，顯有判決理由矛 盾之違誤。㈥、本件劉邦詩行為時，法令並無禁止借牌投標比價 之明文，本件工程之招標比價又係據實作成比價紀錄表，乃屬合 法行為，故檢察官就此部分並未起訴，原判決認劉邦詩另應成立 刑法第二百十三條之罪名，卻未於事實欄及理由內記載並說明所 為足以生損害於公眾或他人之情，復置修正後刑法已刪除牽連犯 之規定於不論，認此部分與所犯圖利犯行有牽連關係，自難認適 法云云。 惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事 之職權，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一 審關於上訴人等部分之科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從 一重改判仍論處劉邦詩共同依據法令從事公務之人員，對於主管 之事務，直接圖利罪刑（依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑 後，量處有期徒刑四年六月）；改判論處謝啟旺與依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，共同對於主 管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人不法利益，因而獲得 利益罪刑（依貪污治罪條例第八條第二項、刑法第三十一條第一 項但書及刑事妥速審判法第七條規定減輕、遞減及再減輕其刑後 ，量處有期徒刑一年四月，緩刑三年）。已詳細說明其採證認事 之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於陳村南於原審 行準備程序時雖陳稱其於調查站因遭調查員「嚇唬」而為不實之 陳述，但依其於第一審及原審之供述，所稱「嚇唬」乃指其在調 查員詢問時，原供陳係各廠商前來溪口鄉公所領取七項細部工程 之投標資料一節，因未為調查員採信且加以質疑，始改稱係其將 各該投標資料交予吳忠泰、劉芳慶而已，未見其指陳調查員有何 不法取供情事，如何之難以陳村南於調查站詢問時曾受調查員「 質疑」及「不予採信」之壓力，即謂其意思自由已遭不正方法所 抑制；依卷附第一審法院收文戳所載，本件係刑事訴訟法於九十 二年二月六日公布、同年九月一日施行前之八十七年十二月十一 日繫屬於該法院，陳村南於調查站之陳述既經第一審及原審前審 在審判期日踐行合法之調查證據程序，陳村南復於原審更㈠審、 更㈡審以證人身分到庭具結作證，其於調查站所為之陳述，如何 之依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定而有證據能力 ；陳村南在調查站時已陳稱於辦理七項細部工程之比價作業時， 劉邦詩曾指示其通知劉芳慶、吳忠泰領取各該工程之投標資料， 其即依指示將舞臺音響工程及空調工程之投標資料交予吳忠泰， 其餘五項細部工程之投標資料則交予劉芳慶等語，核與吳忠泰所 述情節相符，陳村南前開陳述如何之非屬虛構；依卷附七項細部 工程之公庫繳款書所示，每份繳款書均記載各細部工程皆有三家 比價廠商所繳納之三份圖說費，此與證人林肇基所證溪口鄉公所 發包之工程，各有意參與投標之廠商如欲購買工程圖說時，須先 向該鄉公所總務申請，由總務開立公庫繳款書四聯單，交由財政 課長用印後，轉交各工程承包商持以向鄉公所公庫辦理繳款，再 由承包商持繳款書向總務領取工程圖說等情不符，如何之堪認吳 忠泰所述係其向陳村南領取空調工程及音響工程之標單，並繳納 六份空白標單費用等語為可信；證人邱允條於調查站時雖陳稱有 領取舞臺布幕及窗簾兩工程之空白標單各三份，但與證人李水清 所述未委託邱允條代為購買圖說及領取標單，互核不符，而證人 林松賢初稱其有領取舞臺燈光工程之投標資料，嗣則改稱溪口鄉 公所總務將舞臺燈光工程之投標資料交由劉芳慶領走，其無法阻 止，另劉俊宏雖供稱有領取土木及座椅工程之標單並將圖說費繳 交總務收執，惟總務疏未開立收據，然與證人林肇基所證向鄉公 所領取標單之繳款程序不相吻合，再證人許見池陳稱未購買舞臺 燈光工程之圖說及繳納圖說費，亦與卷附該項工程之公庫繳款書 所載已繳納圖說費之情不符，如何之足認前揭五項細部工程之標 單並非由參與投標之廠商自行領取，陳村南所供其將該五項細部 工程之標單交予劉芳慶一節，則屬實在；證人沈惠長、張淑滿、 黃麗玉或稱不清楚標單如何領取，或所陳與前揭事證不符，如何 之俱無足採；依憑謝啟旺之供述，證人陳春成、顏金湖之證詞， 對照吳忠泰、劉芳慶所領得空調工程、座椅工程部分之工程款， 於扣除該二工程分別轉包予益祿公司、台南椅業公司承作之所得 及吳忠泰、劉芳慶就該二工程應自行負擔之費用及稅捐，差額各 高達二十九萬九千九百五十一元及四十七萬四千六百二十四元， 如何已足認定謝啟旺係應劉邦詩之要求，於本件工程設計、規劃 時，僅在意符合比價規定，並未據實反應該工程之實際成本及廠 商合理利潤，雖本件工程曾函送嘉義縣政府審核，但審核單位未 善盡審核責任，上訴人等自不得以本件工程業經該縣政府核定底 價，據以推卸責任；證人陳健雲於原審雖證稱將本件工程分為七 項，屬專業分類，並無細分問題，但證人蔡鴻智已陳稱溪口鄉公 所係一次將七項細部工程之預算書函送嘉義縣政府審查，然嘉義 縣政府在審查時並未注意該工程為何分成七項，參酌卷附溪口鄉 公所上開函稿所載，如何之堪以認定溪口鄉公所雖係將七項細部 工程一併函送嘉義縣政府審查，但該府於審查時卻僅就各單項分 別審查，並未審究本件工程得否細分成七項或如此細分是否適法 ，自亦不得執此而為有利於上訴人等之認定；依據劉邦詩係將舞 臺音響工程及空調工程交由大川水電、滿城水電、明輝水電等三 家水電行比價，將土木工程及座椅工程交由一允公司、玉霖公司 、上立公司等三家營造公司比價，將舞臺燈光工程交由天翔水電 、東億水電、光洋水電等三家水電行比價，將舞臺布幕工程及窗 簾工程交由太龍公司、宏建土木、銘晟營造有限公司等三家營造 、土木公司比價，又不將舞臺布幕及窗簾等二性質相近之工程合 併為一項工程比價，如何之足認上訴人等將本件工程細分為七項 之目的，僅在迴避公開招標規定，而非基於專業考量；劉邦詩先 指示謝啟旺將本件工程設計、規劃為七項細部工程，俾各項細部 工程之發包金額均在二百萬元以下，以規避稽察條例及作業程序 表關於工程款在二百萬元以上需辦理公開招標之規定，謝啟旺在 設計、規劃各該細部工程之底價時，亦未依工程之實際成本及得 標廠商之合理利潤認列，劉邦詩並明知參與七項細部工程比價廠 商之投標資料，均係吳忠泰、劉芳慶向廠商借牌後所提出，各參 與比價廠商皆無實際競標行為，竟製作不實之比價紀錄表進行比 價，使吳忠泰、劉芳慶得以借牌方式順利得標，並藉由轉包前開 工程而獲得不法利益，上訴人等所為如何之係共同對於主管之事 務，明知違背法律，直接圖利吳忠泰、劉芳慶，並因而獲得利益 ；上訴人等於七項細部工程之設計、規劃或比價過程中，既故意 違背稽察條例及作業程序表等規定，使原應公開招標之工程，變 為得以比價方式發包，並使不具承包廠商資格且無施作能力之劉 芳慶、吳忠泰，得以借牌、虛偽比價方式承包，再轉包以獲取不 法利益，劉芳慶、吳忠泰於此情形如何之無所謂「合理利潤」可 言；依憑證人陳春成之證述，及卷附空調工程之請款憑證、包商 估價單、益祿公司開立之發票影本，如何足以認定吳忠泰、劉芳 慶領得空調工程之一百九十六萬八千五百元工程款，於扣除益祿 公司轉包承作該工程所支領之一百二十九萬一千五百元及該公司 未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之配電工程、勞工衛生設備、 包商稅什等費用三十七萬七千零四十九元，吳忠泰、劉芳慶就此 工程部分獲有二十九萬九千九百五十一元之不法利益；依據證人 顏金湖、劉俊宏之證詞，及卷附座椅工程之請款憑證、包商估價 單、台南椅業公司開立之發票影本，如何堪以認定吳忠泰、劉芳 慶領得座椅工程之一百九十五萬六千元工程款，於扣除台南椅業 公司轉包承作該工程所支領之一百二十萬元及該公司未承作而應 由吳忠泰、劉芳慶負擔之工資、勞工衛生設備、包商稅什等費用 二十八萬一千三百七十六元，吳忠泰、劉芳慶就此工程部分獲有 四十七萬四千六百二十四元之不法利益；憑據證人吳忠泰、虞鎮 隆、徐今南、洪榮郎之證言，及卷附舞臺音響工程之請款憑證、 超進公司開立之發票影本，如何堪認吳忠泰、劉芳慶領得舞臺音 響工程之一百九十六萬元工程款，於扣除超進公司轉包承作該工 程所支領之一百零三萬九千五百元及該公司未承作而應由吳忠泰 、劉芳慶負擔之工資、雜料等費用，吳忠泰、劉芳慶就此工程部 分獲有三十萬二千六百元之不法利益；根據謝啟旺之供述，及卷 附舞臺布幕工程之請款憑證、包商估價單、奇億公司及超進公司 開立之發票影本，如何之足認吳忠泰、劉芳慶領得舞臺布幕工程 之一百九十六萬五千元工程款，於扣除奇億公司轉包承作該工程 所支領之一百萬元及該公司未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之 搭架、運雜、安裝測試調整、勞工衛生設備、包商稅什等費用， 吳忠泰、劉芳慶就此工程部分獲有十四萬六千五百七十四元之不 法利益；依證人虞鎮隆之陳述，及卷附舞臺燈光工程之請款憑證 、溪口鄉公庫支票影本、超進公司開立之發票影本，如何已堪認 定吳忠泰、劉芳慶領得舞臺燈光工程之一百九十六萬一千一百元 工程款，於扣除超進公司轉包承作該工程所支領之一百零一萬三 千二百五十元及該公司未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之配件 、安裝、測試調整、運雜、勞工衛生設備、包商稅什等費用，吳 忠泰、劉芳慶就此工程部分獲有十五萬九千六百八十元之不法利 益；根據證人侯啟文之證詞，及卷附窗簾工程之請款憑證、包商 估價單，如何已足認定吳忠泰、劉芳慶領得窗簾工程之九十九萬 五千元工程款，於扣除侯啟文轉包承作該工程所支領之六十萬元 及侯啟文未承作而應由吳忠泰、劉芳慶負擔之窗簾盒、運雜、勞 工衛生設備、包商稅什等費用，吳忠泰、劉芳慶就此工程部分獲 有十七萬七千六百三十九元之不法利益；依憑證人沈慶章、劉俊 宏之證言，及卷附土木工程之請款憑證、株茂公司開立之發票、 包商估價單，如何之足認吳忠泰、劉芳慶領得土木工程之一百九 十三萬七千元工程款，於扣除株茂公司轉包承作該工程之花梨木 地板部分所支領及另由一允公司追加施作天花板等工程款後，吳 忠泰、劉芳慶就此工程部分獲有二十七萬三千七百五十二元之不 法利益；上訴人等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之 圖利罪，先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日及九 十八年四月二十二日經三度修正，其犯罪構成要件已有變更，八 十五年十月二十三日修正後之法定併科罰金數額亦已提高，謝啟 旺並在偵查中自白，經比較新舊法，如何之分別以八十五年十月 二十三日修正公布前及九十八年四月二十二日修正公布之貪污治 罪條例第六條第一項第四款規定較有利於劉邦詩、謝啟旺而應適 用各該規定。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭 論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷 內資料為具體之指摘，上訴人等上訴意旨㈠，上訴意旨㈡關於此 部分，劉邦詩上訴意旨㈠、㈡、㈢，上訴意旨㈣關於此部分，仍 執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞 ，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項， 漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。且查：㈠、王大川等十一人被訴違反公平交易法第十四條而 涉犯同法第三十五條罪嫌，雖經第一審判決以王大川等十一人行 為後，公平交易法第三十五條已修正該罪之處罰，須具備「經中 央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取 必要措施，而逾期未停止、改正其行為或採取必要措施，或停止 後再為相同或類似違反行為者」之條件，而本件中央主管機關又 不及依前揭修正後規定，命王大川等十一人停止、改正其等行為 或採取必要措施，此項反射效果有利於王大川等十一人，依刑法 第二條第一項規定，其利益自應歸於王大川等十一人，且政府採 購法係遲至王大川等十一人於八十五年五、六月間違反本件聯合 行為後之八十七年五月二十七日始公布並在一年後施行，依罪刑 法定原則，王大川等十一人之行為亦不受政府採購法相關規定之 規範，應認王大川等十一人之行為均屬不罰，而諭知王大川等十 一人皆無罪確定（見第一審卷第二宗第二十九頁至第三十四頁） ，然此項判決結果與劉邦詩於本件工程有無形式比價一節無涉。 又原判決就上訴人等成立貪污治罪條例第六條第一項第四款部分 ，依其等有無於偵查中自白，經比較新舊法結果，認分別適用八 十五年十月二十三日修正公布前及九十八年四月二十二日修正公 布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於劉邦詩、謝啟 旺較為有利，因而各適用上述規定論斷，應無所謂割裂適用法律 之問題。另原判決已說明劉邦詩行為後，貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利罪，先後經三度修正，八十五年十月二十三日 修正前之構成要件為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利 者」，法定刑併科罰金之數額為「一百萬元以下」，經比較新舊 法結果，認劉邦詩應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治 罪條例第六條第一項第四款規定等語，依其論述內容，所稱「八 十五年十月二十三日修正前」，應係指八十一年七月十七日修正 公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定甚明。上訴人等上 訴意旨㈡指王大川等十一人既均經獲判無罪確定，即難謂劉邦詩 有形式比價情事，劉邦詩上訴意旨㈣謂原判決於比較新舊法後， 認其應適用八十五年十月二十三日修正公布「前」之貪污治罪條 例第六條第一項第四款規定，究指該次修正前之何項法律，語意 不明確，其上訴意旨㈤指摘原判決有割裂適用法律之違誤各云云 ，均不無誤會。㈡、原判決以公程會工程技術委員會對本件工程 鑑定結果，認將該工程分為七項細部工程發包，將造成施工時產 生多重界面，不符合成本效益及品質控制，亦有違類似工程專業 分標之慣例，且決標金額與再轉包金額相差太大，似有意符合作 業程序表所為金額在二百萬元以下之工程僅須辦理比價手續之規 定，以利辦理比價等語，與卷內證據資料所顯示之事實，大致相 符，因而採為論罪之部分依據，於法並無不合，尚無上訴人等上 訴意旨㈡關於此部分所指之違誤。㈢、原判決事實欄已記載：「 劉邦詩及陳村南均明知前開參與比價廠商之投標資料均係吳忠泰 、劉芳慶二人借牌後所提出，前開參與比價廠商非有實際競標行 為，劉邦詩、陳村南竟仍與無公務員身分之吳忠泰、劉芳慶共同 基於公文書不實登載之犯意聯絡……於八十五年七月六日上午十 時辦理開標作業時，由劉邦詩擔任主席，陳村南製作前開七項工 程不實之『比價紀錄表』（屬公文書）後，劉邦詩予以核章，使 吳忠泰、劉芳慶順利以大川水電名義標得舞臺音響工程及空調工 程，以天翔水電名義標得舞臺燈光工程，以一允公司名義標得座 椅工程及土木工程，以太龍公司名義標得舞臺布幕工程及窗簾工 程，足以生損害於嘉義縣溪口鄉公所對前開工程發包比價之正確 性及比價紀錄表公文書之正確性」等情（見原判決第四頁第十八 行至第三十行），理由內並說明：「劉邦詩、陳村南均明知前開 參與比價廠商之投標資料均係吳忠泰、劉芳慶二人借牌後所提出 ，前開參與比價廠商非有實際競標行為，竟仍製作不實之比價紀 錄表進行比價，被告（指上訴人，下同）劉邦詩、陳村南與吳忠 泰、劉芳慶顯係共同基於公務員明知不實事項而登載於職務上所 掌公文書之犯意聯絡，而為不實登載之行為，使吳忠泰、劉芳慶 得以借牌得標承作工程，顯然足以生損害於嘉義縣溪口鄉公所對 前開工程發包比價之正確性及比價紀錄表公文書之正確性」、「 刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除…… 比較新、舊法結果，自以適用被告劉邦詩……行為時法律即舊法 論以牽連犯，較有利於被告劉邦詩……」（見原判決第二十五頁 第十八行至第二十六行、第三十四頁第七行至第十三行）。劉邦 詩上訴意旨㈥所指，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上 訴理由。至於上訴人等之其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構 成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係 適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，皆 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 魏 新 和 法官 陳 世 雄 法官 徐 文 亮 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 二 日 m