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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三四六六號 上　訴　人　 許松峰 　　　　　　 蔡阿忠 　　　　　　 林美枝 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院 中華民國一００年十一月三十日第二審更審判決（九十九年度重 上更㈡字第二三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十 一年度偵字第六八六九、一九五二五號，九十二年度偵字第二一 一九、二一二０號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許松峰罪刑部分撤銷。 許松峰所犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收 受不正利益罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑 叁年陸月，褫奪公權壹年。 其他上訴駁回。 理 由 本件原判決認定：上訴人許松峰於民國八十九年間擔任桃園縣政 府工務局建築管理課（下稱建管課）技佐，負責縣內建照業務（ 包含核發建照、拆除執照、變更設計、工程勘驗、各類開發許可 、畸零地證明核發調處、軍事管制區核轉軍方、前項執照更正補 正事、建築爭議、損鄰、糾紛處理）、簽證發照抽察作業、建照 初預審業務、變更地目會勘及交辦事項等業務，為依據法令從事 公務之人。於八十九年六月起並負責縣內「營建工程剩餘土石方 處理及資源堆置場」之申請設置、啟用等審查業務。上訴人蔡阿 忠於八十九年一月四日集資設立華棋實業有限公司（下稱華棋公 司），為實際負責人，並擔任總經理；上訴人林美枝為華棋公司 股東，並負責公司之財務管理事宜。蔡阿忠、林美枝均非依據法 令從事公務之人員。華棋公司於八十九年三月九日，具狀以桃園 縣○○鄉○○段161、161之1、161之2、162之1、162之2、162之 3、163之2、164之2、164之3、164之4、164之5、164之6、164之 7、165、165之1、165之2、166之1、166之2、166之3、166之4、 166之5、166之6、166之7等地號（共計二十三筆土地，面積1577 8 平方公尺），向桃園縣政府申請設置營建剩餘土石方資源堆置 轉運處理場（下稱土資場）。其中161、161之2、162之3、165之 2、166之3、166之4、166之6、166之7等地號土地（面積共 7511 平方公尺），使用分區及編定為「都市計畫住宅區」；其中164- 7 地號土地屬國有土地，管理者為財政部國有財產局。上開申請 案於八十九年三月二十四日第一次會勘後，即經桃園縣政府都市 計畫課（下稱都計課）簽註「不符土地分區使用」意見。蔡阿忠 、林美枝為使申請案得以順利通過，遂透過友人陳台光結識不知 情之桃園縣議員李家興（業經判決無罪確定），經由李家興關切 案件之審查進度，因而認識該案承辦人許松峰。許松峰明知桃園 縣政府工務局水利課（下稱水利課）於八十九年四月六日在桃園 縣政府公文簽辦單簽註：「本案『土石方資源堆置○○○區○○ ○○○段○○○○○ ○號，請檢附所有權人同意書後再議」；而台灣 省桃園農田水利會（下稱農田水利會）於八十九年五月十一日以 桃農水管字第三一三一號函表示：「桃園縣○○鄉○○段 ○○○○○ 號土地為國有，林朝明擁有該地土地使用權，經查上開地號水路 正由林朝明君向本會申請水路廢除中，因資料尚未補足，本會尚 未同意所請」；都計課於八十九年四月十日簽註「本案不符土地 使用管制」。嗣於八十九年七月十八日桃園縣政府召開設置許可 審查會議時，各單位就華棋公司申請設置案決議：本案土地部分 ○○○區○○○○道路用地）不符規定，且都市計畫書圖規定， 須以市地重劃方式取得，請業務單位函請內政部釋義後憑辦。蔡 阿忠、林美枝均明知華棋公司土資場申請設置案有不符規定之事 項，並由許松峰告知桃園縣政府可能會核准百富實業有限公司（ 下稱百富公司）土資場之設置申請，為求順利取得桃園縣政府核 准設置，竟共同基於對許松峰關於違背職務之行為，交付不正利 益之單一犯意聯絡，由蔡阿忠負責關說招待許松峰，林美枝負責 支付招待之款項。二人謀議既定，旋於八十九年七月十八日後某 日，由蔡阿忠向許松峰關說，允以招待餐飲之不正利益，期使許 松峰在華棋公司申請設置過程協助辦理，許松峰明知其為建管課 土資場申請設置案件之承辦人，本於職權應綜合各會辦單位之意 見，就各申請人申請之狀況據實呈現於綜合簽呈（下稱綜簽）上 ，俾便主管審酌辦理，竟應允之，並基於對於違背職務之行為， 收受不正利益之單一犯意，於八十九年九月七日上呈綜簽前，明 知華棋公司尚未依照水利課之前之簽辦意見取得164-7 號國有土 地所有權人同意書（按農田水利會於八十九年九月二十七日始以 桃農水管字第七三０四號函覆同意林朝明使用164-7 地號土地， 桃園縣政府於八十九年十月二日以八九府工水字第一九九二四九 號函覆同意），僅以華棋公司已公證切結「如於營運期間，政府 依都市計畫辦理市地重畫，應無條件配合政府開發事宜辦理」為 由，擬具先行核發設置許可證明之簽呈，而未確實將華棋公司尚 有未符合水利課會簽之意見，揭示於綜簽內，欲使華棋公司得以 儘速違法設置。然經其主管建管課專員蔡宗烈以「前會簽相關單 位時，仍有諸多事項未能釐清」，要求許松峰列表再會相關單位 查明。許松峰於八十九年十月五日已知內政部營建署八十九年九 月十九日八九營署都字第三六一九四號函明確表示：不得於都市 計畫住宅區申請設置土資場。而華棋公司申設土資場，其中 161 、161之2、162之3、165之2、166之3、166之4、166之6、166之7 等地號土地，使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，占申請設 置土資場面積約近二分之一，竟於八十九年十月九日呈上綜簽時 ，故意消極未將內政部營建署上開函釋揭露於綜簽上而為違背職 務之行為，致桃園縣政府不察而以八十九年十月十七日八九府工 建字第一六０六五四號函正式准予華棋公司土資場之設置。而許 松峰於不詳時間，先後將桃園縣政府工務局內部有關華棋公司申 請土資場之公文彙辦單，包括都計課、水利課等等單位會簽意見 ，及農田水利會八十九年五月十一日桃農水管字第三一三一號函 等函文、八十九年八月三十日簽呈等職務上所掌公文，交予蔡阿 忠影印攜回，以便蔡阿忠掌握各單位審核土資場設置意見；並將 八十九年十月四日綜簽手稿交蔡阿忠代為繕打製作完成。復於八 十九年十一月底某日，將草擬之八十九年十二月四日簽呈「主旨 ：貴公司於○○鄉○○段161等二十三筆土地，面積1.5778 公頃 ，申請設置營建剩餘土石方資源堆置轉運乙案，……」之手稿交 予蔡阿忠，轉由林美枝將該文件交予不知情之趙復中以電腦繕打 。蔡阿忠其後於八十九年十一月底之某日招待包含許松峰等十二 人（十二人包含蔡阿忠、林美枝）至桃園縣桃園市○○路「嘉年 華KTV 」飲酒，由林美枝簽發面額新台幣（下同）二萬九千九百 元，票號PTA0000000號之支票予桃園嘉年華KTV 以清償前開消費 款項；另於桃園縣政府核准華棋公司土資場啟用前之八十九年十 二月間某日，接續二次招待包含許松峰等十二人（該十二人包含 蔡阿忠、林美枝）至台北市北投區牡丹莊酒家飲酒，各消費二萬 元，並以其後以林美枝簽發面額八萬五千七百元之支票，票號00 00000 號之支票清償前開消費款四萬元（其餘部分係蔡阿忠自行 前往消費，與本案無關），許松峰因而收受免費飲酒等不正利益 計五千八百二十五元。嗣許松峰將趙復中繕打完成之上開簽文上 呈，經桃園縣政府工務局副局長蔡宗烈，以工務局長甲章簽發桃 園縣政府八十九年十二月十四日八九府工建字第二五四一０七號 函，同意華棋公司土資場之啟用等情。係以許松峰、蔡阿忠、林 美枝對華棋公司於八十九年三月九日申請土資場設置時，蔡阿忠 為華棋公司負責人兼總經理，林美枝為股東，負責財務管理。許 松峰為建管課技佐，自八十九年六月起負責民間申請「營建剩餘 土石方處理及資源堆置場設置及啟用」業務。土資場於八十九年 十月十四日經桃園縣政府核准設置，於同年十二月十四日核准啟 用等情，均不爭執，惟分別否認收受、交付不正利益云云。然查 ：（一）許松峰自承：伊於七十年底進入桃園縣政府土木課擔任 約僱人員，八十六年起擔任建管課技佐，負責承辦縣內建築執照 及使用執照之核發，約八十九年六月間起，亦負責民間申請「營 建工程剩餘土石方處理及資源堆置場」之設置及啟用等業務。綜 合各會辦單位意見整理表係其整理的，表格中內文欄是各會辦單 位簽註意見後再由其彙整等語。其就民間申請土資場之設置及啟 用既為其業務，本於職責所在，自應綜合各會辦單位之簽註意見 ，並就申請人之申請狀況及相關法令解釋據實於簽呈上予以揭露 ，以供主管綜合參考，俾決定是否准許，並非僅單純彙整各單位 意見而已。倘其明知申請人尚有未符合各會辦單位簽註意見辦理 之事項，或有其他公文、函示而有不應許可其設置之事項，卻於 其所製作之綜簽內故意消極未加簽註，自屬違背職務。本件許松 峰就華棋公司申請設置核准及啟用之流程，有下列消極不作為之 違背職務行為及違背常情行為存在：１、水利課於八十九年四月 六日在桃園縣政府公文簽辦單簽註「本案『土石方資源堆置○○ ○區○○○○○段○○○○○ ○號請檢附所有權人同意書後再議」。 農田水利會於八十九年五月十一日以桃農水管字第三一三一號函 表示：「桃園縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地為國有，林朝明擁有 該地土地使用權，經查上開地號水路正由林朝明君向本會申請水 路廢除中，因資料尚未補足，本會尚未同意所請」。直至八十九 年九月二十七日農田水利會始以桃農水管字第七三０四號函桃園 縣政府，同意華棋公司使用觀音草漯段164-7 地號土地，桃園縣 政府於八十九年十月二日以八九府工水字第一九九二四九號函覆 同意，有公文簽辦單、上開函文存卷可稽。且許松峰供承：若設 置土資場之土地係國有地，依會簽單位水利課意見，必須取得管 理單位之使用同意書方可設置。詎許松峰於八十九年九月七日明 知華棋公司使用觀音草漯段164-7 地號土地尚未取得農田水利會 之使用同意書，竟以綜簽擬先行核發設置許可證明，有建管課八 十九年九月七日綜簽在卷可稽，顯然許松峰明知華棋公司未依水 利課簽註意見，提出農田水利會之使用同意書，竟未將此事揭露 於上開簽呈中，即擬先行核發設置許可證明，幸經蔡宗烈表示「 列表再會相關單位查明澄清」而退回許松峰另行簽辦。許松峰嗣 於八十九年十月九日上呈綜簽時，及桃園縣政府於八十九年十月 十七日以八九府工建字第一六０六五四號函准華棋公司土資場之 設置前，農田水利會已於八十九年九月二十七日同意埋管，桃園 縣政府亦於八十九年十月二日同意水利設施之設置，固難認許松 峰此部分行為屬違背職務之行為。然華棋公司申請設立土資場之 簽辦，並無一定期限，許松峰於初次簽辦過程中，明知華棋公司 尚未取得農田水利會之使用同意書，在農田水利會尚未表示同意 使用前，自應等待該單位之土地使用同意書製成時再行上簽，竟 率然先行簽呈擬准設置，其簽呈之時機異常，與常情不符。２、 依內政部營建署八十九年九月十九日八九營署都字第三六一九四 號函表示：「有關台灣省轄都市計畫住宅區得否申請設置營建剩 餘土石方處理及資源堆置場乙節：……營建工程廢棄土在回收後 未經處理者，其性質應屬『各種廢料』，經處理加工者應屬可供 再生利用之『建築材料』，其堆棧或堆置場之設置，對住宅區居 住環境之寧靜、安全及衛生將產生不良之衝擊，應不得於都市計 畫住宅區申請設置」，有上開函在卷可稽。該函文業經許松峰於 八十九年十月五日呈核，足證許松峰於八十九年十月五日已知悉 內政部營建署關於都市計畫住宅區不得設置土資場之函釋。而華 棋公司申設土資場之土地，其中桃園縣○○鄉○○段161、161之 2、162之3、165 之2、166之3、166之4、166之6、166之7等地號 土地，使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，有桃園縣都市計 畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可稽。參以林美 枝於法務部調查局桃園縣調查站（下稱調查站）供稱：華棋公司 土資場申請設置流程中最大之問題是華棋土資場有部分土地為都 市計畫區之住宅用地等語。益證許松峰於八十九年十月九日依（ 八十九年九月七日）簽呈指示再行彙整列表時，對於華棋公司申 請設置土資場，因部分土地之使用分區及編定為「都市計畫住宅 區」，不應核准，係故意消極未於八十九年十月九日綜簽內揭示 內政部營建署最新函釋，致桃園縣政府不察而以八十九年十月十 三日撰擬桃園縣政府八十九年十月十七日八九府工建字第一六０ 六五四號函文核准華棋公司土資場之設置，許松峰顯有故意消極 不作為之違背職務行為。另因都計課於八十九年九月五日簽具中 所謂：「本案業經申請人切結，並經法院公證，將來辦理市地重 劃時願無條件配合，尚無悖都市計畫法第十七條規定，有關申請 土石方資源堆置場，仍請依相關法令卓處。」等語，係就華棋土 資場內有關使用都市○○○○○道路、綠地等公共設施用地部分 ，並無違法問題，亦與「都市計畫住宅區」不應設置土資場無涉 。３、許松峰雖以八十九年七月十八日召開綜合審查會議，主席 已裁示「未出席單位視同無意見」置辯。然觀諸上開綜合審查會 議紀錄，水利課並無人列席參加，何以許松峰於八十九年十月九 日上呈綜簽時，仍亦將水利課於八十九年四月六日在桃園縣政府 公文簽辦單簽註「本案『土石方資源堆置○○○區○○○○○段 ○○○○○ ○號請檢附所有權人同意書後再議」之意見列於其上，顯 然上開「未出席單位視同無意見」乃該次會議未出席無法表達意 見，而視同無新的意見，並非承辦土資場核准案件之許松峰即可 率而將各單位會簽之意見視而不見，更非許松峰明知華棋公司申 請設置土資場已有相關法令函釋不應准許時，可故意消極不將最 新函釋揭示於簽呈上，致使主管無法全盤了解申請案件之始末； 是許松峰否認本件犯罪所辯，諉無足取。又都計課於八十九年四 月十日僅就華棋公司部分土地牽涉綠地、道路用地，不符使用管 制簽註意見，且八十九年七月十八日桃園縣政府召開設置許可審 查會議時，亦僅決議：「本案土地部分○○○區○○○○道路用 地）不符規定，且都市計畫書圖規定，須以市地重劃方式取得， 請業務單位函請內政部釋義」。然上開意見及決議均在內政部營 建署於八十九年九月十七日以八九營署都字第三六一九四號函各 縣市政府關於都市計畫住宅區不得設置土資場函釋之前，而許松 峰為土資場設置之承辦人員，於八十九年十月五日將上開內政部 營建署函文呈核時，既已知悉內政部營建署針對都市計畫住宅區 不得設置土資場有最新且明確之函釋，本於職權即應於八十九年 十月九日綜簽時，明確揭示上開函文內容呈請主管裁示，竟故意 消極不予加註，自有應為而不為之違背職務行為。又許松峰於八 十九年十月五日將上開內政部營建署函文呈核時，僅擬「呈閱後 文存」，並未主動會都計課，係由上級主管批「敬會都市計畫課 知照」，而都計課於八十九年十月六日始知悉上情。自難以都計 課於八十九年四月十日會簽及八十九年七月十八日綜合審查會之 決議認土資場可設置於都市計畫住宅區內而無庸將內政部營建署 上開函釋加註於八十九年十月九日綜簽上。另都計課於內政部營 建署八十九年八月九日八九營建署綜字第二五九０五號函釋「有 關市地重劃土地，申辦土資場案，案涉都市計畫法第十七條規定 之執行，應請貴府本該權責，逕行核處」，都計課於八十九年九 月五日簽見「本案業經申請人切結，並經法院公證，將來辦理市 地重劃時願無條件配合，尚無悖都市計畫法第十七條規定，有關 申請土石方資源堆置，仍請依相關法令卓處」，有許松峰八十九 年十月九日彙整表列各單位意見在卷為憑，此乃針對華棋公司部 分土地○○○區○○○○道路用地）不符規定之函釋，要與都市 計畫住宅區可否設置土資場無涉，故許松峰辯以：曾以專函請示 內政部後，再會簽都計課，都計課僅表示要切結，並經法院公證 而已，未就都市計畫住宅區表示意見，伊未隱匿內政部營建署八 十九年九月十九日八九營署都字第三六一九四號函等，均不足為 有利於許松峰之認定。又上開內政部營建署函既已明確表示：「 『住宅區為保護居住環境而劃定，不得為左列建築物及土地之使 用……：七、破舊油桶、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場』 ，為都市計畫法台灣省施行細則第十六條第一項第七款所明定。 ……營建工程廢棄土在回收後未經處理者，其性質應屬『各種廢 料』，經處理加工者應屬可供再生利用之『建築材料』，其堆棧 或堆置場之設置，對住宅區居住環境之寧靜、安全及衛生將產生 不良之衝擊，應不得於都市計畫住宅區申請設置。」顯然土石方 在回收未經處理前，仍屬「各種廢料」，須待處理加工後可供再 生利用，始屬「建築材料」。且九十一年一月一日廢止前之都市 計畫法台灣省施行細則第十六條第一項第七款已明定「破舊油桶 、各種廢料或建築材料之堆棧或堆置場」，內政部營建署並以八 十九年九月十九日八九營署都字第三六一九四號函示都市計畫住 宅區不得設置土資場，故事後都市計畫法台灣省施行細則修正明 定「廢棄物堆置、處理、轉運場」禁止於都市計畫住宅區設置， 此僅法條解釋之明文化而已，並非內政部營建署上開函釋不適用 華棋公司土資場申請設置案。故許松峰辯以八十九年十月九日彙 整列表在環保局欄記載八十九年九月五日第三點「土石方非屬廢 棄物範疇」，且九十二年都市計畫法台灣省施行細則，始正式將 營建剩餘土石方資源堆置場及其附屬設施列入禁止經營行業之列 ，不得苛責其在法令不明確下，妄自加註意見否認都計課之認定 ，亦無足取。至證人即都計課課長劉振成、承辦人林世陽雖證稱 ：依八十八年版之都市計畫法台灣省施行細則規定，都市計畫住 宅區可設置土資場等語，然劉振成亦證稱：上開內政部營建署函 文是中央主管機關解釋法令的內容，渠等會照辦等語，且證人古 沼格亦證稱：理論上營建署八十九年九月十九日的公文既規定不 准，應該是要重新再開過一次審查會議。這個案子應該不會准， 除非是九月到十二月間又有別的解釋令出來等語。足證內政部營 建署八十九年九月十九日函釋係本於主管機關解釋法令之職責， 針對都市計畫住宅區可否設置土資場所作明確之解釋，要難以劉 振成、林世陽所證，推翻都市計畫主管機關內政部營建署對都市 計畫法規有權解釋之認定。又若許松峰對內政部營建署八十九年 九月十九日函釋有不同認定，更應加註於八十九年十月九日綜簽 內，以釐清核准華棋公司土資場得否設置之權責認定，豈有就上 開內政部營建署文義明確之函釋自行解釋認與本案無涉。是許松 峰顯因其與蔡阿忠之前開合意而故意違背職務，使華棋公司土資 場之申請案得以核准。４、許松峰自承：其有將草擬之桃園縣政 府工務局八十九年十二月四日核發華棋公司土資場啟用之簽呈， 交蔡阿忠代為繕打等語，核與蔡阿忠、林美枝證述相符。且林美 枝、蔡阿忠於調查站時均證稱：調查人員在蔡阿忠住處扣得之扣 押物華棋公司與公務機關往來文件影本，係桃園縣政府有關華棋 土資場內部簽辦公文，確實是許松峰交給蔡阿忠，讓蔡阿忠瞭解 桃園縣政府各單位對華棋土資場申請設置啟用的意見等語。復有 土資場內扣得之許松峰所具之八十九年十二月四日建管課同意啟 用簽呈之電腦草稿，及自蔡阿忠住處扣得華棋公司與公務機關往 來公文一冊，其內有許松峰八十九年十月四日綜簽之電腦草稿可 佐。許松峰雖將其職務上所掌與本件申請案有關之公文、簽辦單 已製作完成之簽呈草稿交予蔡阿忠；且應自行製作之簽稿亦交由 蔡阿忠代為製作。然因上開業務未涉及機密，固未違背法令，惟 由此可見許松峰與蔡阿忠、林美枝關係密切，而得作為蔡阿忠、 林美枝向許松峰行賄之佐證。５、綜上，許松峰就上開華棋公司 尚有未依各單位會簽意見辦理事項或有內政部營建署函釋不應許 可其設置之事項，未於其所製作之綜簽予以披露供上級主管綜合 考量，顯然有基於職責應為而故意消極不為之違背職務行為。（ 二）蔡阿忠證稱：土資場在都計課簽註「不符土地分區使用」意 見，使得送審遭擱置，想利用招待許松峰飲酒，請許松峰在送審 過程協助使華棋公司取得土資場核准設置等語，核與林美枝陳稱 ：蔡阿忠招待許松峰係因當時同時向桃園縣政府申請設置土資場 者，除華棋公司外，另有百富公司，立昌窯業股份有限公司（下 稱立昌公司），而蔡阿忠曾轉述許松峰之意思，表示桃園縣政府 會核准百富公司，所以為公司著想，要蔡阿忠積極拉攏許松峰。 日後蔡阿忠即招待許松峰赴酒家、KTV 飲酒等語，大致相符。且 八十九年七月十八日桃園縣政府召開土資場設置許可審查會議時 ，各單位就百富公司符合規定，均無異議；對立昌公司認有部分 土地屬林業用地不合規定；就華棋公司，都計課表示：該公司土 地部分○○○區○○○○道路用地）不符規定，且都市計畫書圖 規定，以市地重劃方式取得，請業務單位函請內政部釋義後憑辦 。有該次會議紀錄附卷可稽。參以蔡阿忠於調查站陳稱：營建署 回函內容如何，許松峰沒有告訴伊，全由許松峰簽辦，伊只在招 待許松峰上酒家、KTV 飲酒時，請許松峰多幫忙，表明伊的錢都 投資在土資場上，希望能取得核准云云。綜上，蔡阿忠確實曾於 八十九年七月十八日桃園縣政府召開土資場設置許可審查會議之 後某日，與林美枝共同基於行賄之犯意聯絡，由蔡阿忠向許松峰 關說，允以招待餐飲之不正利益，期使許松峰在華棋公司申請設 置過程協助辦理，許松峰因而應允之，否則，焉有許松峰於八十 九年九月七日初次綜簽過程中，明知華棋公司尚未取得農田水利 會之使用同意書，竟率然簽呈擬准設置；並將其職務上所掌與華 棋公司申請土資場案有關之公文、簽辦單、已製作完成之簽呈草 稿交予蔡阿忠參考，要求蔡阿忠代為製作等悖於常情之情？甚且 部分土地之使用分區及編定為「都市計畫住宅區」，依內政部營 建署上開函釋，亦不得設置土資場，竟於八十九年十月九日、八 十九年十二月四日上呈綜簽時，均略而不提，若謂許松峰與蔡阿 忠、林美枝間無不正利益之約定，孰能置信等由。因認許松峰有 對於違背職務之行為，而收受蔡阿忠、林美枝之不正利益犯行。 另依憑蔡阿忠、林美枝、張菜、陳泰壽、林岳興等人之供述及卷 內相關證據資料，說明其認定蔡阿忠、林美枝宴請許松峰至牡丹 莊酒家二次，嘉年華KTV 一次，時間分別在八十九年十一月底及 八十九年十二月間之某三日，許松峰取得之不法利益共為五千八 百二十五元；及蔡阿忠、林美枝與此不同之供陳核與事實不符， 不予憑採之心證理由（原判決正本第二十至二十六頁）。為其認 定首揭犯罪事實取捨證據之理由，並對上訴人等三人否認犯罪所 辯，予以指駁論述。復說明所憑採之證據俱有證據能力之理由， 而於比較修正後相關法律之適用後，以：許松峰所為係犯行為時 貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪；蔡阿忠、林美枝所為係 犯行為時貪污治罪條例第十一條第二項之罪，應依同條第一項處 斷。蔡阿忠、林美枝就關於違背職務之行為，交付不正利益予許 松峰犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。蔡阿忠、林美 枝雖先後三次關於違背職務之行為，交付不正利益予許松峰；許 松峰亦違背職務，三次收受蔡阿忠、林美枝所交付之不正利益， 惟其等均屬基於一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續 犯，屬單純一罪。許松峰對於違背職務之行為，期約不正利益， 進而收受不正利益，蔡阿忠、林美枝對許松峰違背職務之行為， 期約不正利益，進而交付不正利益，其等期約低度行為分別為收 受、交付不正利益之高度行為所吸收，不另論罪。又林美枝、蔡 阿忠於偵查中自白犯行，雖事後以啟用後始慶功而否認犯行，尚 不影響於偵查中已自白，自均得依行為時貪污治罪條例第十一條 第三項規定，減輕其刑。許松峰係依據法令從事公務之人員，對 於違背職務之行為收受不正利益，雖其行為戕害公權力行使之公 正性，林美枝、蔡阿忠關於公務員違背職務之行為行賄公務員， 所為均屬非是，然其等情節尚非重大，且公務員所得利益在五萬 元以下，分別依貪污治罪條例第十二條第一項、第二項之規定， 減輕其刑。林美枝、蔡阿忠予以遞減其刑。因而撤銷第一審關於 許松峰違背職務收受不正利益部分，及蔡阿忠、林美枝行賄部分 之科刑判決，改判論許松峰以依據法令從事公務之人員，對於違 背職務之行為，收受不正利益罪，論蔡阿忠、林美枝以共同非依 據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違 背職務之行為，交付不正利益罪。並審酌許松峰圖不當飲宴、蠅 頭小利而收受不正利益，暨違背職務之程度，犯罪後飾詞狡辯， 毫無悔改之心，蔡阿忠、林美枝為華棋公司設置土資場，未以正 當手段申辦，竟圖私利而行賄，藐視法紀，暨因土資場核准設置 啟用因而獲得鉅大不法利益，犯後態度尚可，及其等素行、智識 程度、手段、所生之危害等一切情狀，量處許松峰有期徒刑七年 ，褫奪公權二年；處蔡阿忠有期徒刑十月，褫奪公權一年，減為 有期徒刑五月，褫奪公權一年；處林美枝有期徒刑八月，褫奪公 權一年，減為有期徒刑四月，褫奪公權一年。另說明：蔡阿忠、 林美枝犯罪時間，在九十六年四月二十四日之前，符合依中華民 國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，爰依法減刑，惟因同條例第 十四條規定，褫奪公權期間不得少於一年，故其褫奪公權之從刑 部分期間仍為一年，未逾一年之褫奪公權之宣告，無前開減刑條 例之適用。經核原判決除就許松峰部分未適用中華民國九十六年 罪犯減刑條例減刑外（詳後述），其認事用法及量刑均無不合。 一、許松峰部分： 許松峰之上訴意旨略稱：（一）許松峰僅為本案承辦窗口，法定 職務僅在審查屬於其所任職建管課管轄之事務及彙整各單位之意 見上呈而已，案內各項簽呈，均係依局長之命，就縣內申請土石 方資源堆置場之案件召開綜合審查會議之結論及嗣後各級長官所 簽署之意見辦理，再經各級長官審核後，最後由第一層之代理人 決行，而准許華棋土資場之設置及啟用。是許松峰並無任何違背 職務之行為，原判決違背卷存證據所示之事實，認定全案之審查 均為許松峰之法定職權，即有判決採證違背證據法則及理由不備 之違法。（二）土地使用分區管制係桃園縣政府都計課之權責， 都計課之人員於獲悉有內政部八十九年九月十九日八九營署都字 第三六一九四號函文後，亦未有任何就華棋土資場設置之不同意 見，甚至連啟用會勘時，尚表示與該課無關之意見，如此權責單 位未有不同意見之表示，許松峰僅為彙整各單位意見之承辦人， 又豈可任意加註不同意見？原判決苛責許松峰需代理桃園縣政府 內外各相關單位為全盤考量，除已屬其能力之所不及外，亦無該 等權力。證人即都計課課長劉振成、承辦人林世陽均證稱：住宅 區可以設置土資場等語，如此又何可苛責該時僅為設置管理窗口 之許松峰，得為越權主張不得設置？就營建廢棄土之性質，桃園 縣政府環境保護局就本案之會簽意見中，第三點即載明「土石方 非屬廢棄物範疇」，顯見營建剩餘土石方並非都市計畫法台灣省 施行細則第十六條第一項第七款之規定之各種廢料之範圍。再比 較八十九年之都市計畫法台灣省施行細則，及九十二年七月份修 正後之都市計畫法台灣省施行細則，直至九十二年始將營建剩餘 土石方資源堆置場及其附屬設施正式列入禁止經營行業之列，而 本案發生於000年，該時法令既無禁止設置，且權責單位都計 課亦從未為反對之意思表示，許松峰僅為彙整意見單位，豈能越 權而認不同意？且本案綜簽上呈時，均未有任何長官表示不同意 見，如此又豈能苛責許松峰需就非權責為意見表示？許松峰並無 加註簽辦之權責及義務。原判決就此等有利於被告之事實何以不 予採信，並未說明其取捨之理由，有理由不載之違背法令。（三 ）蔡阿忠、林美枝所為請許松峰飲酒之陳述全然不實，不得作為 不利於許松峰認定之證據，許松峰並無受招待飲酒。本案就有無 招待許松峰飲酒？招待幾次？花費多寡？與何人一起飲宴？原判 決所為認定與卷存證據均有不符。且本案縱有宴飲，究與許松峰 之何項違背職務之行為具有對價性？林美枝、蔡阿忠究因何目的 要對許松峰之何項違背職務之行為行賄？原判決根本未有任何證 據足資證明，自不能以猜測之方式推論許松峰有罪。原判決有不 憑證據及不載理由之違背法令等語。 惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之 判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜 合卷內證據資料，認定許松峰明知內政部營建署函示：不得於都 市計畫住宅區申請設置土資場。而華棋公司申設土資場，其中部 分地號土地，使用分區及編定為都市計畫住宅區，占申請設置土 資場面積約近二分之一，竟於八十九年十月九日呈上綜簽時，故 意消極未將內政部營建署函釋揭露於綜簽上而為違背職務之行為 ，且因此接受蔡阿忠、林美枝招待收受不正利益之犯罪事實。並 敘明其認定許松峰所為係違背職務之行為，與其收受不正利益， 有對價關係之理由，而對許松峰否認犯罪所辯，詳予指駁，俱如 前述。經核並無違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形， 上訴意旨（一）至（三）及其他上訴意旨，係置原判決所為明白 論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己 之說詞，任意指摘，並非有理由。然許松峰犯罪時間在九十六年 四月二十四日以前，其所犯雖係貪污治罪條例第四條之罪，並經 原判決宣告有期徒刑七年，但原判決已依同條例第十二條第一項 減輕其刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項但書 之規定，即不在不予減刑之列，應有上開減刑條例第二條第一項 第三款減刑規定之適用。原判決未予減刑，即有違誤。許松峰上 訴意旨雖未執此指摘，然此為本院得依職權調查之事項。原判決 此項違誤，不影響事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判 決關於許松峰罪刑部分撤銷。審酌如原判決所審酌許松峰犯罪之 一切情狀，仍量處如原判決所處之有期徒刑七年，褫奪公權二年 ，並依法減為有期徒刑三年六月，褫奪公權一年。以臻適法。 二、蔡阿忠及林美枝部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 蔡阿忠、林美枝之上訴意旨略以：（一）原判決既謂每次招待之 對象，含許松峰及蔡阿忠、林美枝共為十二人，換算許松峰收受 該飲酒之不正利益為五千八百二十五元，亦即每次花費不及二千 元，則該餐敘與一般交際性餐敘有何不同？其餘之九人與華棋土 資場之申設有何關係？何須與許松峰一同出席？該餐飲有何誘因 致使許松峰為此違背職務？均係該餐敘飲酒與違背職務間有無對 價關係之重要認定依據。原判決均未於理由中予以敘明，遽以蔡 阿忠、林美枝坦承曾招待許松峰參與上開場所飲酒，即推論蔡阿 忠、林美枝係共同基於對許松峰違背職務之行為，交付不正利益 之犯意而行賄，有判決理由不備之違法。（二）原判決所謂不符 規定部分，事實上並不違法，可以補正。則原判決對行賄犯意之 認定，即「由蔡阿忠向許松峰關說允以招待餐飲，期使許松峰在 華棋公司申請設置過程協助辦理」，依內政部八十九年五月四日 修正頒布之「營建剩餘土石方處理方案」中，已明訂為促請地方 政府加速廣為設置土資場，並定有獎勵措施，且規定土資場初、 複審均有完成期限，故協助辦理，並非即違法辦理，亦即蔡阿忠 、林美枝縱對許松峰為餐飲招待，亦非基於對違背職務之行為行 賄之犯意，原判決就此有理由矛盾之違背法令。（三）第一審以 行賄罪判處蔡阿忠有期徒刑一年四月，林美枝有期徒刑一年一月 ，並認蔡阿忠、林美枝自白犯行，情節尚非重大，公務員所得在 五萬元以下，符合九十六年罪犯減刑條例而減刑，竟分別量處蔡 阿忠有期徒刑十月，減為五月；林美枝有期徒刑八月，減為四月 。依此推論，顯然量刑反較第一審為重，有違比例原則及適用法 則不當之違法。（四）刑事妥速審判法係九十九年五月十九日公 布，第七條施行日期究為何日，一般老百姓不會知悉，原審審判 長雖諭知可能有刑事妥速審判法之適用，惟蔡阿忠、林美枝並不 知道該條文之內容及聲請條件，原審亦未當庭調查確認，難謂無 違法之嫌等語。 惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定蔡 阿忠、林美枝非公務員對於公務員許松峰關於違背職務之行為交 付不正利益之犯罪事實，於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理 由，已詳如前述，經核並無判決理由不備或理由矛盾之違法情形 。上訴意旨（一）、（二）核屬對於事實審法院取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法， 並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。又量刑之輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第 五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權， 即不得遽指為違法。原判決就蔡阿忠、林美枝部分，依行為時貪 污治罪條例第十一條第三項，及貪污治罪條例第十二條第二項遞 減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌其二人犯罪之一切情狀 ，分別量處如前揭之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減 輕其刑，其宣告刑及減得之刑，已較第一審為輕。其刑之量定， 既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法 。上訴意旨（三）就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自 非第三審上訴之合法理由。按自第一審繫屬日起已逾八年未能判 決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院 審酌：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由；案件在法律及事 實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係；其他與迅速審判有 關之事項。認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當 救濟之必要者，得酌量減輕其刑。為刑事妥速審判法第七條所明 定。因此法院必須依被告之聲請，始得審酌有無上開得酌量減輕 其刑之規定，法院不得依職權審酌。依卷內資料，於原審審判期 日，審判長當庭諭知：「可能有刑事妥速審判法第七條之適用， 請被告表示意見」（原審更二審卷第二０二頁），已適度闡明。 然蔡阿忠、林美枝均未依上開規定而為聲請，原審並於判決理由 欄就此說明其無從審酌是否符合刑事妥速審判法第七條之減刑情 事之旨，經核並無適用法則不當之違法。上訴意旨（四）執此指 摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴理由。綜上，應認蔡阿忠 、林美枝之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八 條第一款，九十二年二月六日修正前貪污治罪條例第四條第一項 第五款、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項、第十 一條、第三十七條第二項、第三項，中華民國九十六年罪犯減刑 條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 秀 夫 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日 K