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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三五六一號 上　訴　人　黃○龍 　　　　　　黃○哲 上列二人共同 選任辯護人　盧　春律師 上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分 院中華民國一○○年五月二十四日第二審判決（九十九年度上訴 字第一○○六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年 度偵字第八一五四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於黃○龍部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 其他上訴（即黃○哲部分）駁回。 理 由 壹、撤銷（即黃○龍）部分： 本件原判決認定上訴人黃○龍有其事實欄一所載連續對於未滿十 四歲之被害人Ａ女（姓名、年籍及住所均詳卷），多次為猥褻及 性交犯行，因而維持第一審變更檢察官之起訴法條，比較新舊法 結果依行為時連續犯關係，論黃○龍以連續對於未滿十四歲之女 子為性交罪，處有期徒刑八年六月；又連續對於未滿十四歲之女 子為猥褻行為罪，處有期徒刑二年，因符合中華民國九十六年罪 犯減刑條例之規定，減為有期徒刑一年，並定應執行之刑為有期 徒刑九年二月，而駁回黃○龍在第二審之上訴，固非無見。 惟查：（一）、修正前刑法第五十六條所稱之連續犯，係指行為 人基於概括之犯意，連續數行為，而其每一行為均觸犯構成要件 相同之罪名者而言。故連續犯之成立，除行為人在主觀上必須基 於概括之犯意外，在客觀上必須行為人連續實行二次以上之犯罪 行為，而每次犯罪行為均能單獨成立構成要件相同之罪名，始足 以當之。故論處行為時連續犯之有罪判決，對於行為人主觀上是 否具有概括之犯意，以及所實行犯罪行為之具體次數，必須詳加 調查認定記載明白，始為適法。原判決認定黃○龍基於猥褻及性 交之概括犯意，自Ａ女國中一年級未滿十四歲（即民國八十八年 十月間）某日起，至九十五年六月三十日前某日止，連續在其住 處內，趁Ａ女修行、讀書或睡覺之際，以親吻其嘴巴、用手隔著 衣服或伸入衣服內撫摸其胸部、下體之方式，連續猥褻Ａ女多次 ；另在上址二樓Ａ女房間、三樓半壇城（即修行處所），多次於 撫摸Ａ女之胸部、下體後，進而以手指插入Ａ女陰道內之方式， 連續對Ａ女為性交行為等情，而依修正前刑法第五十六條規定， 各論以連續對於未滿十四歲之女子為性交一罪及連續對於未滿十 四歲之女子為猥褻行為一罪。但就黃○龍對Ａ女為性交及猥褻行 為之具體次數，並未詳加認定記載明白，僅籠統記載為「多次」 云云，依上述說明，自不足以為論處行為時連續犯之依據。又Ａ 女係000年0月0日生，九十年八月五日前為未滿十四歲之女 子；九十年八月五日至九十二年八月五日前為十四歲以上未滿十 六歲之女子；九十二年八月五日至九十四年八月五日前為十六歲 以上未滿十八歲之少女；九十四年八月五日至九十五年六月三十 日前，為十八歲以上之女子。原判決認定上訴人犯罪時間係自「 Ａ女未滿十四歲之八十八年十月間起，至Ａ女滿十六歲（即九十 二年八月五日）以後之九十五年六月三十日前之某日止）」；惟 原判決引Ａ女之證於偵查時之證述：「九十一年間我高一時候， 黃○芬唸大一就搬出去住，黃○龍對我性侵害的頻率越來越高。 黃○芬還住在家裡時，黃○龍有時候一天摸我二、三次，最長也 是二、三天就會摸一次；黃○芬搬去學校住之後，黃○龍幾乎每 天都會到房間摸我。我上大一之後，每次週末回去住，黃○龍都 會親我或摸我」（見原判決第十三頁第十三至十八行）；則黃○ 龍究係如何為本件犯罪行為（每天或二至三天或每週），均影響 其犯罪構成要件、連續犯罪次數及其事實情節之認定，自應詳加 調查認定；縱有無從查明之原因，亦應依罪疑惟輕原則加以認定 。原審並未就此詳加調查，或於判決內說明何以無從調查之原因 ，僅籠統認定黃○龍犯罪日期之起迄時間，其範圍尚嫌過大，自 非妥適。（二）、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的 ，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又證 據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不 足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之 職權行使，即與採證法則有違。原判決事實一認定，黃○龍基於 猥褻Ａ女之概括犯意，及對Ａ女性交之概括犯意，於上開起訖時 間，假藉修行佛法為由，使懵懂無知、篤信密宗佛法之Ａ女唯恐 違反教義遭致不利之後果，而屈從黃○龍，任由黃○龍在其住處 ，以親吻其嘴巴、用手隔著衣服或伸入衣服內撫摸其胸部、下體 之方式，連續猥褻Ａ女多次；另在上址二樓Ａ女房間、三樓半壇 城（即修行處所），多次於撫摸Ａ女之胸部、下體後，進而以手 指插入Ａ女陰道內之方式，連續對Ａ女為性交行為等情。於理由 說明除Ａ女之證述外，採取證人Ｂ女、Ｃ女（Ｂ女為Ａ女之母， Ｃ女為Ａ女之阿姨，姓名年籍均詳卷）、胡○○、莊○○等人證 詞，資為Ａ女指訴之補強證據（見原判決第二０頁至第二四頁） ，但Ｂ女、Ｃ女、胡○○、莊○○等之證言，僅能證明Ａ女如何 參加黃○龍所主持之「0000000共修會（下稱共修會）」 及其修行過程而已，案發期間當時，渠等並未在場亦未親見。又 依卷存Ａ女於離開共修會前寫給黃○龍表達感恩之意之書信影本 （見一審卷第四二頁）及Ａ女、Ｂ女於九十六年四月間離開黃○ 龍所主持之共修會團體後之當年父親節，Ｂ女仍要Ａ女製作賀卡 感謝黃○龍照顧之自製賀卡影本（見一審卷第四六頁）並陸續參 加黃○龍主持之宗教活動（見原審卷第二二一至二二三、二四○ 至二四六頁），及Ａ女於一審結證稱：「（妳既然說住在黃○龍 家有遭到侵害，為何還於九十四年八月十五日在部落格上留言『 麻豆這個小鎮真的很棒，有太多太多無數的回憶』、九十四年九 月十二日留言『堅持住宿舍的人明明是我，為什麼今天在整理明 天要搬去的東西時，心情會惆悵，會有點酸酸的……明天乾爸乾 媽也要陪我去，順便看我的學校』？）因為部落格是跟朋友、同 學分享的地方，我沒有辦法把我真正的感覺與私底下發生的真實 情況寫在這上面，我只能在部落格上寫正面的回憶及住了六年對 這個地方有不捨心情的正面想法，所以不代表我就沒有真的被黃 ○龍性侵害」（見一審卷第九六頁）、「（地院卷第四七、四八 頁這二封信及照片是否妳寫給黃○芬的？）對。第四七頁照片是 黃○芬唸大一、我讀高一時，黃○芬搬到學校宿舍去住之前，我 寫給她的信件，第四八頁是我讀高中、黃○芬唸大學，她生日時 ，我寫給她的信件。我與黃○芬是像姊妹一樣，但是我不會將我 心裡面真正的感受及對黃○芬家人的真實感覺跟黃○芬表達」等 情（見一審卷第一○九至一一○頁），上開證物及證言，與Ａ女 指證其長時間，遭黃○龍猥褻及以手指插入其陰道之情節，顯有 矛盾。更與鄭○○所證傷後壓力症候群之症狀有異（見原判決第 十六頁第四至二二行）。究竟Ａ女指訴是否為真實？有何補強證 據，足資擔保其指訴之憑信性，原審仍有究明釐清之必要。以上 或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判 決此部分有撤銷發回更審之原因。 貳、駁回（即黃○哲）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。原判決認定上訴人黃○哲有其事實欄二所載對於未滿十四歲 之Ａ女為性交及二次對Ａ女為猥褻犯行，因而維持第一審比較新 舊法結果依行為時連續犯關係，論黃○哲以連續對於未滿十四歲 之女子為猥褻行為罪，處有期徒刑八月，因符合中華民國九十六 年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑四月；又對於未滿十四歲 之女子為性交罪，處有期徒刑三年，並定應執行之刑為有期徒刑 三年二月，而駁回黃○哲在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認 定之理由，對於黃○哲所為Ａ女與其交往時已滿十四歲之辯解， 何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按 。黃○哲上訴意旨略以：（一）、Ａ女提出告訴之初謊稱：黃○ 哲假藉護法之名接近她，俟黃○哲提出Ａ女寫給他內書有「當初 確實相愛」字條以後，始改口說是男女朋友，足證Ａ女已能編造 不實之言詞，羅織他人入罪，原審未察，遽採其指述，自有欠當 。 （二）、原判決據以論罪依據之九十七年六月九日錄音譯文，係 Ａ女之母私下錄音，雖黃○哲肯認不爭執其證據能力，但原判決 無視於錄音內容，語帶脅迫，致黃○哲不能自由陳述，而未勘驗 其真實性，其採證顯違證據法則。（三）、Ａ女之母所私下錄音 之譯文，原審既認有證據能力，但就該譯文內容有關黃○哲否認 曾與Ａ女發生性行為及「因為那時沒有經驗，在一起的時候懵懵 懂懂，不知道在一起怎樣會懷孕，那時候我們感情很好，那時候 MC比較晚來就比較擔心，這方面我也不懂，不知道抱在一起會怎 樣嗎？才買驗孕棒給她試」等情，此有利於黃○哲之證據何以不 可採，未於判決理由敘明不予採納之理由，並以臆測之詞認Ａ女 之指認為真正，嫌有理由欠備。（四）、依Ａ女於九十八年五月 十一日之偵訊內容可知，Ａ女與黃○哲親密交往之時間係在國三 時，而Ａ女國三上學期係自九十年九月至九十一年六月，斯時Ａ 女已滿十四歲，並非未滿十四歲之女子。此為法院適用法律之基 礎且有利於黃○哲之證據為何不採，原判決未予詳查及敘明，顯 有應於審判期日調查證據未予調查及判決不備理由之違法等語。 惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，悉屬事實審法 院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗 法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五 條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資 為適法上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人坦承於Ａ女國中期 間曾與其交往，並有如事實欄二所載猥褻Ａ女之部分事實，證人 鄭○○（與Ａ女諮商晤談之心理諮商師）、Ａ及Ｂ女之證述，佐 以Ａ女之心理諮商報告、九十七年六月九日錄音譯文等證據資料 ，為綜合判斷，認定黃○哲有對於未滿十四歲之Ａ女為性交及連 續對Ａ女為猥褻犯行。已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明 力判斷之依據及理由。並說明刑事訴訟法上「證據排除原則」， 係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以 排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」 之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論 基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事 、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關 非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權 ，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位， 侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動 偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性 ，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告 之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民 事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據 排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不 法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使 犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、 刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效 果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種 完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及 思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作 為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據 排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式， 而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述 ，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人 以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。又私人以錄音 、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊 保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排 除；惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為 通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者， 不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據， 即無證據排除原則之適用。且刑法第三百十五條之一第二款係規 定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活 動、言論談話或身體隱私部位者」，是以行為人必須「無故」竊 錄，始得成立。準此，私人取得之證據，原則上無證據排除法則 之適用。惟若該證據係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通 訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者，則應例外排除 該證據之證據能力。卷附九十七年六月九日錄音譯文係被害人之 母Ｂ女私下錄音所得，目的係為蒐集黃○哲對Ａ女猥褻之證據， 作為訴訟上使用，業據Ｂ女證述在卷，非屬「無故」，亦非出於 不法之目的，且錄音之Ｂ女復屬談話之一方，所錄音之內容又係 上訴人公開之言論談話，並未違反通訊保障及監察法及刑法上開 條文之規定；另上開錄音之內容，確係黃○哲被告當天與Ｂ女談 話之部分內容，亦為黃○哲所肯認（見警卷第五五頁、他字卷第 九三頁），堪認Ｂ女提出卷附之錄音譯文具證據能力，而對黃○ 哲及其選任辯護人所辯錄音譯文無證據能力各節，如何均不可採 ，詳加說明指駁。俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨㈡爭執 Ｂ女所附之錄音譯文之證據能力，難認係具體指摘之合法上訴第 三審理由。又黃○哲於原審雖辯稱其與Ａ女發生猥褻行為係在其 國三時，斯時Ａ女已滿十四歲。惟原審對其此項抗辯已詳加調查 ，並於判決內敘明其所辯何以不足採信之理由（見原判決第三三 頁第五行至第三四頁第六行）。上訴意旨㈣置原判決明確之論斷 不顧，徒憑己見，對Ａ女未滿十四歲之事實加以爭執，亦非合法 之第三審上訴理由。再原判決係以黃○哲上開自白，核與Ａ及Ｂ 女於偵訊時證述情節相符，並有該錄音譯文可資佐證，因認黃○ 哲之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，已於理由內詳敘其 憑據，並無不憑證據或單憑黃○哲之自白認定犯罪事實之情形。 至黃○哲否認於第三次猥褻Ａ女後，有進而以其生殖器插入Ａ女 陰道之犯行部分，原判決理由丙之二第㈡段亦已敘明依Ａ女之證 述，及Ａ女與黃○哲無任何仇怨關係，無須設詞誣陷黃○哲，且 Ｂ女於得知Ａ女居住黃○龍家，曾遭到黃○龍性侵後，進一步詢 問Ａ女黃○龍之子黃○哲是否也有侵害她時，一開始Ａ女並不願 意承認，是Ｂ女一再追問，Ａ女才承認，但亦不願意就細節多陳 述，也沒有提及黃○哲曾有對其性交一情，其後Ｂ女於九十七年 六月九日去找黃○哲對質錄音後，才知黃○哲幫忙買驗孕棒情事 ，亦據Ｂ女結證在卷，是由Ａ女一開始並不願意指證黃○哲乙節 觀之，益證Ａ女無設詞誣陷黃○哲致其涉重罪之動機。並參酌黃 ○哲與Ａ女交往時，係已滿二十歲之成年人，並非無知之青少年 ，對男女之性器官無任何接觸，女性不會懷孕此種基本常識不能 諉為不知，是倘其確無將生殖插入Ａ女陰道之性交行為，Ａ女即 無懷孕之之可能，黃○哲又何須為Ａ女買驗孕棒，讓Ａ女驗孕之 必要？黃○哲辯稱其未與Ａ女性交乙節，乃卸責之詞，不足採信 之理由，尚非無據。其餘上訴意旨，核係置原判決所為明白之論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審 法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說 詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其 上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七 條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 呂 永 福 法官 王 聰 明 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日 Ｅ