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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三六二七號 上　訴　人　陳金生 選任辯護人　蕭慶鈴律師 上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中 華民國一○○年十一月二十四日第二審判決（一○○年度上訴字 第一四九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度 偵字第一○三二三號、一○○年度偵字第九三○號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人陳金生上訴意旨略稱：㈠、原判決事實認定 上訴人偽造之「縱橫環工股份有限公司」（下稱縱橫公司）、「 魏毓萱」名義支票號碼CG0000000 號、發票日期為民國九十六年 十一月五日、面額為新台幣（下同）九十五萬元、付款人為萬泰 商業銀行繼光分行之支票一紙（下稱系爭支票），其前提必須持 有得以開立系爭支票之支票簿，然本件訴訟進行中，至少自檢察 官偵查階段時起，可以開立系爭支票之支票簿及縱橫公司之大章 即一直在同案被告劉育松（業經判決無罪確定）之持有中，上訴 人既未取得支票簿，根本無法開立系爭支票，原判決單憑證人劉 桂榕、陳昌文二人之證詞，即認定上訴人有偽造有價證券之行為 ，卻漏未就上訴人如何取得系爭支票簿之事實為說明，亦漏引為 事實，且漏列劉育松之證詞作為其證明之依據，顯有判決不載理 由之違法。㈡、藍鯨魚生化科技股份有限公司（下稱藍鯨魚公司 ）及縱橫公司實際負責人均為劉育松，而劉育松於九十六年九月 七日只有將藍鯨魚公司之固定資產及客戶資料出賣給由上訴人擔 任實際負責人之盈嘉生化科技有限公司 (下稱盈嘉公司），縱橫 公司仍由劉育松擔任實際負責人，且出售資產後之藍鯨魚公司實 際運作亦由劉育松為之，此觀諸辯護人於原審刑事辯護意旨狀證 一所提出之「固定資產及客戶轉移買賣契約書」及其附件移交清 冊中根本沒有任何關於藍鯨魚公司存摺、印章或支票簿移交之資 料，即可得知。上訴人在藍鯨魚公司無任何股份，亦未擔任任何 職務，上訴人當然更不可能接觸未曾有往來之縱橫公司存摺、印 章或支票簿之機會，劉育松空言曾將縱橫公司之大、小章交付給 上訴人，即非屬實。又由第一審辯護意旨狀中所附證一、證二、 證三之切結書、協調書及函文即可得知，該資料時間點已橫跨本 件系爭支票之開票時點，益可證劉育松於系爭支票之開票時點仍 實際擔任藍鯨魚公司及縱橫公司之負責人。再者，由原審刑事辯 護意旨狀證二藍鯨魚公司九十六年九月、十月間之部分傳票，亦 可資證明劉育松仍實際參與藍鯨魚公司之經營，可見劉育松於一 ○○年二月十八日第一審時庭呈之「刑事辯護要旨暨聲請調查證 據狀」中第二頁聲稱「……劉育松便退出藍鯨魚及縱橫公司之經 營，此有固定資產及客戶移轉買賣契約可參……」，根本係謊言 連篇。綜合前開辯護人於原審所提出證一、證二及於第一審辯護 意旨狀中所提出證一、證二、證三之證據，均係對上訴人有利之 證據，原判決不採，又未說明其不採之理由，顯有判決不載理由 之違法。㈢、劉育松因其母親曾錦珠為縱橫公司之名義負責人， 劉育松為縱橫公司之實際負責人，且其手上有縱橫公司之支票簿 ，劉育松僅空言伊有將縱橫公司幾個廠賣給上訴人之盈嘉公司（ 事實上劉育松所出售之資產僅有藍鯨魚公司部分，未包含縱橫公 司部分），然迄原審辯論終結前，仍未見其提出任何證據，就此 部分有利上訴人之事證，原判決不採，又未說明其不採之理由， 顯有判決不載理由之違法。㈣、實務上對於證人之證詞，常以警 詢或調查局筆錄距案發時間較近，較不致有錯誤或虛偽供述之情 形，而其嗣後在審判中之證述，則有受人情干擾之虞，而會以「 案重初供」為理由，推認證人於警詢或調查局時之陳述具有較可 信之特別情況而例外認有證據能力。此雖非可謂符合刑事訴訟法 上之嚴格證據法則，然亦不可謂非符合一般社會常識。遑論偵查 中證人具結後之陳述，依刑事訴訟法之規定原即有證據能力，而 其時間點當距案發時間較近，非但較不致有錯誤或虛偽供述之情 形，且較諸證人嗣後在審判中之證述，有受人情干擾之虞觀之， 證人於偵查中之證詞當不能遽以否認。劉桂榕於九十九年十一月 十二日偵查中已明確證稱：「如開票日是在陳志浩離開之後，那 就是劉育松或者陳金生其中一個叫伊開的……主管叫伊開伊就開 ……大小章都不是伊蓋的，伊只有填寫票據上的日期及金額，用 印部分印象中縱橫公司的大小章是陳金生在保管的，伊把票據填 載完成後，就拿給陳金生，伊開票時，負責人好像是換成曾錦珠 ……確定是劉育松或者陳金生其中一人叫伊開的，票據上的印章 不是伊用印，伊把票填完後，把票交給陳金生……伊不確定開票 日期，要看支票的存根聯」等情，由劉桂榕之證詞可以得知的是 ，劉桂榕絕無法確定系爭支票究係由劉育松或上訴人中之何人所 開立，伊僅能確定係二人中之一人。然卻於一○○年四月十五日 第一審審理中翻異前詞，改稱：「……系爭支票存根聯上面所寫 的開票日期九十六年十一月五日、金額及陳昌文都是伊所寫，代 表系爭支票是在九十六年十一月五日開的，是開給陳昌文的…… 如照這日期的話，這張支票是陳金生叫伊開立的……伊在支票上 寫到期日及金額，寫完後交給陳金生用印，之後伊不記得是伊自 己或陳金生交給陳昌文……支票存根上寫的發票日期是九十六年 十一月五日，是當天開的，並無例外的情形……伊確認當天在上 班時間，陳金生把支票本拿予伊，開完票後再自己用印」等情， 劉桂榕於離開案發時間較遠之第一審審理時，竟能確認系爭支票 係由上訴人所開立。又證人陳昌文於九十九年十一月十二日偵查 中證稱：「系爭支票伊背書後轉讓給黃明鋒……支票應該是在九 十六年九、十月左右，當時伊是跟劉育松詢問借票事誼，劉育松 說縱橫公司及藍鯨魚公司的業務都移交給陳金生負責營運管理， 劉育松不能自己決定，必需要陳金生的同意，之後伊有到盈嘉公 司與陳金生洽談，陳金生有同意借票，所以伊就跟陳金生借票， 至於票是劉桂榕或是陳金生給伊的，伊忘記了，但一定是劉桂榕 或者陳金生交予伊的，當時藍鯨魚公司與縱橫公司所有的業務都 是由陳金生負責的……伊先跟劉育松商討借票的事情，但是劉育 松表示盈嘉公司、縱橫公司營運管理都是由陳金生負責，所以伊 就借票事宜詢問過陳金生，經過陳金生同意才能取得這張支票」 等情，嗣於一○○年四月十五日第一審審理中竟翻異前詞，改稱 ：「當時系爭票據，是伊向陳金生借用的。好像是九十六年九月 、十月時，伊是先聯繫劉育松……但當時劉育松跟伊表示，縱橫 公司及藍鯨魚公司已經賣給盈嘉公司而且也已經移交，他說他已 經離開公司……關於借票的事，請伊跟陳金生洽談。後來伊前往 盈嘉公司找陳金生洽談，伊記得當時洽談時開立的支票是遠期支 票。伊借的票的票期通常在三個月內。這張票隔多久，伊已經忘 記了。當天伊去，當天就拿到票據了。票應該是陳金生交予伊的 ……（後改稱：當時伊來來去去盈嘉公司好幾次，伊不確定是否 談的那一天就拿到支票）……公司有資金調度的往來，所以才會 有借票及換票的事。系爭票據伊是跟陳金生借的。當時是有借這 個票，如果支票持票人向銀行提示，銀行會通知公司，那伊要把 票款匯到帳戶內兌現支票……伊印象中記得是遠期支票，不是即 期……應該是會計開票日後，伊才能拿到票。確實開票日要看支 票存根……伊拿票給黃明鋒，預計周轉時間有一個月、二個月… …如果會計劉桂榕說是十一月五日開票，伊應該是當天或之後才 能拿到票……伊拿到票，是在台中盈嘉公司的辦公室，當時只有 伊跟陳金生兩人……」，陳昌文原本不確定系爭支票係由劉桂榕 或陳金生交付予伊，然於離開案發時間較遠之第一審審理時，竟 又確認系爭支票係由陳金生交付予伊。則就劉桂榕及陳昌文之供 述證據觀之，原審何以不採兩人於偵查中之供證，僅採證人於第 一審審理中之陳述，又漏未說明為何不採渠等於偵查中陳述之理 由，原判決顯有不載理由之違法。㈤、根據劉桂榕所以能確認系 爭支票之開票者為上訴人，係因伊認為「照這日期（即九十六年 十一月五日）來看，這張支票是陳金生叫伊開立的……」，劉桂 榕復又確認「支票存根上寫的發票日期是九十六年十一月五日， 是當天開的，並無例外的情形」，可見劉桂榕係確認支票存根上 所寫的發票日期必定為實際發票日期後，再參照支票存根上所載 之日期為九十六年十一月五日，故確認系爭支票之發票日期為九 十六年十一月五日，進而推論系爭支票若是在當天開立，則是由 上訴人叫伊所開立。然查，於一○○年四月十五日第一審審理期 日，劉桂榕證稱：「（檢察官問：你的習慣是不是主管叫你開立 支票的話，你是否會當天開立？）大部份會當天開。除非主管特 別跟我說當天不用給他，我才會隔幾天再開。系爭支票我確實是 在九十六年十一月五日當天開立的，但我不確定主管是否當天指 示我開立」等語，此明顯與其先前之陳述，先確認支票存根上所 寫的發票日期必定為實際發票日期後，再參照支票存根上所載之 日期為九十六年十一月五日，故確認系爭支票之發票日期為九十 六年十一月五日而推論系爭支票是在當天由上訴人叫伊所開立有 所矛盾。劉桂榕既然不確定主管是否當天指示伊開立系爭支票， 又如何確認上訴人確有於九十六年十一月五日當天指示伊開立系 爭支票，並進而確認「照這日期（即九十六年十一月五日）來看 的話，這張支票是陳金生叫伊開立的」？原判決依劉桂榕上揭前 後有矛盾之證詞為據，認定上訴人涉犯偽造有價證券之重罪，已 有不當。原判決第十頁竟又認定「……劉桂榕於原審證稱『我不 確定主管是否當天指示我開立』，則本件開立日期雖為九十六年 十一月五日，但陳昌文於原審復證稱：『應該去參考會計劉桂榕 開票的時間，我不記得什麼時候拿到票』等語，則上訴人上開住 院期間均不能執為有利於上訴人指示開立支票及交付陳昌文支票 時間之認定。惟本件於上訴人否認犯行之情況下，本件上訴人確 切指示劉桂榕開立支票之時間雖未能明確認定，惟應可認定為『 在陳昌文商請借票日起至九十六年十月三十日前某日，至陳金生 偽造『縱橫環工股份有限公司』、『魏毓萱』之印文及交付支票 予陳昌文之時間，顯係在九十六年十一月五日之後」，依據劉桂 榕之證言，伊係以指示開立系爭支票之日期若係於九十六年十一 月五日，則可確認指示伊開立系爭支票之人為陳金生。原判決卻 又自行逕認「……被告陳金生確切指示劉桂榕開立支票之時間雖 未能明確認定，惟應可認定為『在陳昌文商請借票日起至九十六 年十月三十日前某日』」，兩者顯有矛盾！原判決疏未慮及此， 認事用法前後矛盾，顯有判決理由矛盾之違法云云。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人前受案外人陳志浩之託將陳志浩所交付之縱橫公 司支票簿及大章轉交予劉育松。嗣陳昌文於九十六年九、十月間 ，向劉育松商借票據周轉；劉育松雖同意借予票據，但因盈嘉公 司的實際負責人為上訴人，即向陳昌文表示應取得上訴人同意， 嗣陳昌文取得上訴人同意借予票據後，上訴人竟基於偽造有價證 券之犯意，於上開陳昌文商請借票日起至九十六年十月三十日前 某日，要求不知情之縱橫公司會計劉桂榕簽發系爭支票。劉桂榕 於九十六年十一月五日依上訴人之指示開立系爭支票後，上訴人 未經縱橫公司及魏毓萱之同意或授權，委託不知情之刻印業者， 偽刻「縱橫環工股份有限公司」、「魏毓萱」之印章，並擅自在 系爭支票之發票人欄內，蓋用上開偽刻之「縱橫環工股份有限公 司」、「魏毓萱」印文各一枚，用以表示魏毓萱以縱橫公司負責 人之身分簽發系爭支票，並交予陳昌文而行使之。嗣陳昌文於系 爭支票背書後，交予黃明鋒，經黃明鋒提示，因存款不足及發票 人簽章不符而遭退票等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪 部分之判決，改判論處上訴人偽造有價證券罪刑。已依據卷內資 料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解， 併已敘明：㈠、系爭支票確因發票人簽章不符（係指公司之大章 大小及字體與原留印鑑不符，負責人之小章大小與原留印鑑不符 ）而遭退票，有萬泰商業銀行股份有限公司九十九年七月二十九 日泰存匯字第09900006665 號函可稽，證人魏毓萱亦證稱未簽發 系爭支票，支票上的「魏毓萱」印文，伊未見過，也不是伊的印 章，亦未授權或同意劉桂榕、陳金生以伊名義刻伊章，簽發任何 支票，系爭支票發票人之簽章確屬偽造，已堪認定。㈡、系爭支 票確係上訴人交待劉桂榕開立，並由上訴人於系爭支票上蓋用發 票人之簽章，再由上訴人將支票交付陳昌文，業據劉桂榕於偵查 、第一審審理中證述在案，核與陳昌文於偵查、第一審審理中證 稱：伊係向劉育松借票，劉育松表示必須經上訴人同意，伊即與 上訴人洽談，系爭支票是經上訴人同意才取得等情相符。㈢、上 訴人雖辯稱：伊因右側股骨幹閉鎖性骨折自九十六年十月三十日 至同年十一月十二日在台中醫院住院，不可能於九十六年十一月 五日簽發系爭支票，劉桂榕與伊有勞資爭議糾紛，證言不可信； 同案被告劉育松於九十七、九十八年間還有處理藍鯨魚公司之事 情，其證言亦不可信云云，惟劉桂榕於第一審證稱：「我不確定 主管是否當天指示我開立」等情，則系爭支票簽發日期雖為九十 六年十一月五日，但陳昌文於第一審復證稱：「應該去參考會計 劉桂榕開票的時間，我不記得什麼時候拿到票」等語，則上訴人 上開住院期間均不能執為有利於其指示開立支票及交付陳昌文支 票時間之認定。在上訴人否認犯行之情況下，其確切指示劉桂榕 開立支票之時間雖未能明確認定，惟應可認定為「在陳昌文商請 借票日起至九十六年十月三十日前某日」，至上訴人偽造「縱橫 環工股份有限公司」、「魏毓萱」之印文及交付支票予陳昌文之 時間，顯係在九十六年十一月五日之後。檢察官雖謂尚有傳喚黃 明鋒證明本件支票係遠期支票或即期支票之必要，惟系爭支票退 票時間為九十六年十一月二十八日，劉桂榕於偵查及第一審審理 中均證稱：開立之日期應依支票存根聯之記載（即九十六年十一 月五日）為開立之日期，沒有例外等語，而陳昌文係黃明鋒取得 支票之前手，亦於第一審時直接肯認劉桂榕上開關於簽發支票日 期之證述，又測謊報告亦顯示上訴人稱未簽章及未交付系爭支票 均有情緒波動反應，研判有說謊，足證事證已明，是認無再傳喚 黃明鋒之必要。另劉桂榕固曾因勞資問題與上訴人涉訟，惟審酌 陳昌文之證述及上訴人之測謊鑑定報告，均與劉桂榕證述情節相 符，並無從以劉桂榕與上訴人有勞資糾紛而否定劉桂榕之證述， 至於同案被告劉育松固於九十七、九十八年間還有處理藍鯨魚公 司之事情，惟均與本件系爭支票之簽發無關，均認無從執此為有 利於上訴人之認定，因認上訴人確有前揭偽造有價證券犯行。而 以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情， 已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依 據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：原判決引用劉 桂榕於偵查中所證：「開票日期伊記不得了……如開票日期是在 陳志浩離開之後，那就是劉育松或者陳金生其中一個叫伊開的… …伊不確定開票日期，要看支票的存根」等語，及第一審審理時 所證稱：「系爭支票存根聯上面所寫的開票日期九十六年十一月 五日、金額及陳昌文都是伊所寫，代表系爭支票是在九十六年十 一月五日開的，是開給陳昌文的，金額如存根聯所載，是由伊開 立的，如果照這日期來看的話，這張支票是陳金生叫伊開立的… …」各語以觀，劉桂榕於偵查中因不記得簽發支票日期，故只能 確定是劉育松或上訴人中之一人囑其簽發系爭支票，嗣於第一審 審理中以支票存根上所寫簽發系爭支票日期為九十六年十一月五 日為憑，故能明確指證係上訴人囑其開立，其所為證言並無上訴 意旨所指前後矛盾情形。又上訴人之辯護人於一○○年四月二十 九日言詞辯論時始以上訴人於九十六年十月三十日至同年十一月 十二日在台中醫院住院，不可能於九十六年十一月五日在公司囑 咐劉桂榕簽發系爭支票一情為辯，惟劉桂榕係在此前之一○○年 四月十五日審理中即已證述：「（檢察官問：你的習慣是不是主 管叫你開立支票的話，你是否會當天開立？）大部分會當天開。 除非主管特別跟我說當天不用給他，我才會隔幾天再開。系爭支 票我確實是在九十六年十一月五日當天開立的，但我不確定主管 是否當天指示我開立。」等語（見第一審卷第八十頁），顯見並 無辯護意旨所指「辯護人之所以要在最後才把證四陳金生之住院 證明提出，怕的就是劉育松、劉桂榕、陳昌文等人看到陳金生住 院之不在場證明後，一定又會串證稱開票日期另有其日，故辯護 人直至辯論時才敢拿出證四之住院證明」之慮（見第一審卷第一 二四頁）。原判決亦已就上訴人所辯之住院期間不足為其有利證 明及如何認定陳昌文借票時間、簽發系爭支票時間之理由，而事 實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定 及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為 違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為上開指摘，係對於 原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見 而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日 最高法院刑事第十一庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 宋 祺 法官 周 盈 文 法官 惠 光 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日 m