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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八○六號 上　訴　人　胡繼云 選任辯護人　高明哲律師 　　　　　　劉燕萍律師 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華 民國一○一年五月二日第二審更審判決（一○○年度上更（一） 字第一○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度 偵字第一三七九七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人胡繼云有原判決事實 欄（下稱事實欄）所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決， 改判仍依修正前連續犯及牽連犯之規定，從一重論處上訴人共同 連續製造偽藥罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認 非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結 果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）證人李素華、蕭 吉成、蔡順凱、徐正祥、康麗珍、吳鼎於檢察官偵查中，及證人 胡鎮於另案審理中所為之陳述，屬未經合法調查之證據，不得作 為判決之基礎。財團法人製藥工業技術發展中心（下稱製藥發展 中心）於民國九十八年七月十七日函覆原審之前審之函文、行政 院衛生署函覆原審之前審之九十七年十一月二十日衛署藥字第○ 九七○○四六二一二號函、各地方政府衛生局製作之現場紀錄表 、威而柔生技股份有限公司（下稱威而柔生技公司）報紙剪報資 料，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款、第三 款所列得作為證據之文書。乃原審以上開證據，作為認定上訴人 有本件犯行之憑據，要有未合。（二）行政院衛生署藥物食品檢 驗局（該局嗣與衛生署管制藥品管理局組織整併為食品藥物管理 局）係於九十三年四月間，解出MW504 「威而鋼類緣物」，經整 理後於九十五年發表。行政院衛生署於九十三年七月七日召開之 第C792次藥物審議委員會，始決議確認「威而鋼類緣物」係屬藥 品。本件發生時，上訴人並不知系爭「威而鋼類緣物」Hydroxyh omosildenafil,MW504 成分，為足以影響人類結構及生理機能之 藥品，亦不知所製造或販賣之商品「虎力雄威錠」及「雙享樂樂 透錠」含有Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil,MW5 04成分，且藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣 罪，其所稱之「明知」係指直接故意而言。又九十二年間，系爭 MW504 「威而鋼類緣物」尚未經衛生主管機關解出，台灣高雄地 方法院以九十四年度訴字第五七二號判決判處上訴人罪刑確定之 情節，縱令屬實，並不能證明上訴人明知當時仍未解出之 MW504 「威而鋼類緣物」為禁藥。乃原審就上開各情，及就系爭「虎力 雄威錠」、「雙享樂樂透錠」、「生命液NightDrink」商品是否 含有「威而鋼類緣物」，未詳予調查釐清，而認上訴人有本件犯 行，自屬違法。（三）原判決就其事實欄一之（二）之起訴法條 ，由藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，變更為同法第八十 三條第一項之販賣禁藥罪，有適用法則不當違誤各云云。惟按認 事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職 權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴 人不利於己之部分陳述，及證人李素華、蕭吉成、蔡順凱、徐正 祥、康麗珍、藍毅、張明義、吳鼎、林永賓之證述；復佐以卷附 之行政院衛生署九十四年三月十日衛署藥字第○九四○○○八○ 六七號暨所檢送Sildenafil analogue 相關資料、九十六年十月 十二日衛署藥字第○九六○○四五四九七號函、吉春興業有限公 司統一發票、威而柔生技公司與昱沅企業股份有限公司簽立之「 食品委託加工契約書」、威而柔生技公司與龍抬頭生物科技有限 公司及幸福源生物科技有限公司分別簽立之「買賣及商標使用合 約書」、藍毅所提出之統一發票等證據；並參酌：（一）睿翔國 際有限公司被查扣之「龍抬頭虎力雄威錠」、「虎力雄威錠」， 經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認均含有Hydroxyhom osildenafil 西藥成分之事實，有台灣台南地方法院檢察署函附 檢體編號對照表、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年十二月 二十八日藥檢參字第○九五○○二二一○○號檢驗報告書在卷可 參。又本件由台南市政府衛生局及台中市政府衛生局分別在「小 太陽藥局」及「十全藥局」，所抽檢由威而柔生技公司製造而販 售與幸福源生物科技有限公司之「雙享樂樂透錠」產品，經行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，認均含有Sildenafil analo gue 西藥成分之事實，有該局九十四年四月十二日藥檢參字第○ 九四九四○六七五六號檢驗成績書、九十四年四月十五日藥檢參 字第○九四九四○八二三三號檢驗成績書附卷可稽。再者，本件 於昇磯生命科技股份有限公司查扣之生命液飲料，經行政院衛生 署藥物食品檢驗局檢驗結果，認確實含有Hydroxyhomosildenafi l 成分，亦有該局九十五年一月十七日藥檢參字第○九五○○○ ○一六八號檢驗報告書在卷可憑。顯見上訴人與李素華自中國大 陸輸入之物品，確實屬於含有「威而鋼類緣物」（ Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil 之西藥成分原料藥無疑（見 原判決理由欄貳之二（一））。（二）上訴人在本件之前，曾於 九十二年四月二十九日前某日，利用前往中國大陸上海市之機會 ，向其弟胡鎮收取含有Sildenafil成分（係「威而剛」主要成分 ，用於治療成年男性勃起功能障礙）之錠劑四千五百顆，並將之 以藏放於行李內夾帶之方式，於九十二年四月二十九日晚上九時 二十分許，自高雄小港國際機場入境，未經核准而擅自輸入上開 錠劑至台灣地區，並被查扣上開禁藥等情，業經台灣高雄地方法 院於該院九十四年度訴字第五七二號上訴人違反藥事法案，判處 罪刑確定在案。且證人胡鎮於該案件審理中亦證稱：「（你為何 交給被告（指本件上訴人）『偉哥』？）因為被告叫我蒐集一些 大陸地區關於性慾及食慾方面比較流行的產品。『偉哥』當時在 大陸地區算是在性慾方面比較流行的產品。」、「（被告有否告 訴你，蒐集偉哥有何用途？）要做研發用途」等語，業經原審調 上開刑事卷宗予以審酌，足見上訴人早於九十二年四月二十九日 該案被查獲之前，即已從事威而剛藥物之研究，則上訴人對於上 開物質之成分應知悉甚詳（見原判決理由欄貳之二（三）（１） ）。（三）上訴人曾係威而柔生技公司研發中心主任，其有製藥 之專長，且上開生命液飲料之包裝盒及宣傳資料，復印製有壯陽 等效用之詞句，上訴人自能預見其中之成分，會被認定為足以影 響人類身體結構及生理機能之藥品，其知悉為偽藥而製造之故意 甚明（見原判決理由欄貳之二（四））等情。資以認定上訴人係 威而柔生技公司之研發中心主任，與其配偶即威而柔生技公司之 負責人李素華，均明知足以影響人類身體結構及生理機能之藥品 ，即屬藥事法第六條第三款所稱之藥品，且未經核准擅自製造之 藥品，係屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，不得製造、販賣 ，亦明知未經核准擅自輸入之藥品，係屬藥事法第二十二條第一 項第二款所稱之禁藥，竟共同基於輸入禁藥轉賣，或據以擅自製 造偽藥販賣圖利之概括犯意。於九十三年六月間起，由李素華連 續自中國大陸HANGZHOUHETALSM I NETALS MACHINERYANDCHEMICA LSIM P& EXP.CO 公司輸入含有「威而鋼類緣物」（ Sildenafil analogue、Hydroxyhomosildenafil ）之西藥成分原料藥。上訴 人先於同年十月間，向吉春興業有限公司購買「養身茶粉」，與 上開含有「威而鋼類緣物」西藥成分原料藥二者混合後，於同年 十二月十四日起，委由不知情之昱沅企業股份有限公司，打錠製 造成「虎力雄威錠」（錠劑）及「雙享樂樂透錠」（膠囊）產品 ，而連續製造偽藥；再於九十四年三月二十日，將上開偽藥產品 ，連續販售與徐正祥所經營龍抬頭生物科技有限公司及幸福源生 物科技有限公司，由徐正祥另行印製外盒包裝，對外以食品包裝 出賣給不特定人及全省各地之藥商。上訴人復於九十三年十、十 一月間某日，以新台幣（下同）六十四萬元之價格，販賣含有上 開「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydroxyhomosild enafil）之西藥成分原料藥一桶予不知情之藍毅。上訴人並會同 藍毅，向恆安製藥工業股份有限公司之負責人張明義，說明上開 原料未含有西藥成分，使藍毅及張明義認上開原料無西藥成分。 恆安製藥工業股份有限公司即將前揭原料藥加水稀釋、滅菌分裝 至玻璃封蓋，再交由藍毅所屬之古德溫文化事業有限公司，將上 揭飲料命名為「生命液NightDrink」，以每盒四百元之價格，售 予不知情之吳鼎所屬之昇磯生命科技股份有限公司等情，已詳敘 其所依憑之證據及認定之理由。並闡述：（一）被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，為刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定。本件證人 李素華、蕭吉成、蔡順凱、徐正祥、康麗珍、張明義、吳鼎於偵 查中具結證述之詞，係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時， 檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可 信性，其可信度極高，上訴人及辯護人並未提出有何顯不可信之 情形，足見上開證人於檢察官偵查中具結所為之陳述，應無顯有 不可信之情況，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有 證據能力。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之四第一、二款。本件有關行政院衛生署函、各地方政府衛 生局所為現場紀錄表，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文 書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭規定 ，得作為證據（見原判決理由欄壹之二（一）、（二））。（二 ）參照司法院釋字第四三二號解釋，法律明確性之要求，非僅指 法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌 法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上 適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。苟其構成 要件之意義非難以理解，且為受規範者所能預見，並可經由司法 審查加以確認者，即不得謂與法律明確性相違。又用藥安全及維 護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第六條對於藥品之定義， 立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各 款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第三 款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸 五十九年八月十七日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該 款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第一款、第二款所列 之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項 ，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改 變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括 性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應 向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為 ，將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認 ，要無礙於法安定性之要求。又稽之行政院衛生署於九十七年十 一月二十日衛署藥字第○九七○○四六二一二號函、九十八年七 月二十一日衛署藥字第○九八○○一九三一二號、第00000 00000號函，足見Sildenafil類緣物屬於壯陽類類緣成分， 為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，且該類藥 品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血 壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心 血管疾病藥物產生交互作用致死之危險，行政院衛生署認為該副 產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第六條 第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，而應 以藥品列管；又有關該署九十三年七月七日第C792次藥物食品審 議委員會議，僅係確認相關認定原則，並不影響該產品自始即符 合藥事法藥品定義之事實，則「類緣物」是否為藥事法第六條第 三款所規範之藥品，並無另行授權行政機關制定法規命令，為具 體認定藥品定義，自無待行政院衛生署公告後始可認定為藥品， 故難影響本件上訴人之前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事 實（見原判決理由欄貳之二（五）、（六））。且對於上訴人辯 稱：上開含有「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue、Hydro xyhomosildenafil）之西藥成分原料藥，係自中國大陸進口，未 輸入前即有先送製藥發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分，輸 入之後伊又送華友科技顧問公司檢驗，結果亦未含任何西藥成分 ，故伊主觀上並無輸入禁藥、製造偽藥及販賣偽、禁藥之故意云 云；暨上訴人之原審辯護人為上訴人辯護稱：Hydroxyhomosilde nafil 為威而剛之類緣物，依當初製藥發展中心檢驗技術，並無 法檢驗出來，又行政院衛生署係於九十九年一月五日始公告發布 有關分子量504 之威而剛類緣物，華友科技顧問公司至少迄九十 三年十二月，仍未取得分子量504 之威而剛類緣物可供比對，上 訴人自無預見之能力云云，認不可採，或不足為上訴人有利之認 定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。 又敘明事實欄一之（二）所載上訴人販賣禁藥之事實，業經檢察 官起訴，公訴意旨就此認上訴人係犯藥事法第八十二條第一項之 製造偽藥罪，尚有未洽，爰依刑事訴訟法第三百條之規定，變更 起訴法條，改論以同法第八十三條第一項之販賣禁藥罪（見原判 決理由欄貳之四（二））。原判決所為論述，核與經驗法則、論 理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審 法院認事採證職權之適法行使。次查被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一 項定有明文。原審認證人胡鎮於台灣高雄地方法院九十四年度訴 字第五七二號上訴人違反藥事法案審理時，向法官所為之陳述， 具有證據能力，難謂有違法情事。復查上訴人係執前所任職威而 柔生技公司製造之「犀利士台灣最IN能量飲料」報紙剪報等資料 ，以其成分包括海藻活化因子、海藻液等，與本件所稱之海藻原 料相同，而威而柔公司於九十二年十二月八日曾將上開飲料送請 檢驗結果，認為不含威而剛、樂威壯及犀利士等成分，辯稱：該 海藻原料當初即有送製藥發展中心檢驗，結果並未含有西藥成分 ，其因信賴上開檢驗報告，亦認為本件海藻原料並無含上開成分 ，其無製造偽藥之故意云云，而原審係以製藥發展中心九十八年 七月十七日函覆原審之前審之內容，認上開製藥發展中心之檢驗 報告不能據為有利於上訴人之認定，尚非以上揭剪報資料、製藥 發展中心九十八年七月十七日覆函，作為上訴人犯罪之憑據（見 原判決第十二頁第十八行至第十三頁第二三行）。上訴意旨以上 情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權 之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任 意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴 理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 法官 吳 三 龍 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十六 日 m