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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三八二七號 上　訴　人　 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　 賴正雄 上列上訴人等因被告家庭暴力防治法之殺人案件，不服台灣高等 法院台中分院中華民國一０一年一月十九日第二審判決（一００ 年度上訴字第一三三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 一００年度偵字第三九０九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決維持第一審論處被告賴正雄殺人罪刑（處有期徒刑四 年六月）之判決，駁回檢察官及被告在第二審之上訴。檢察官之 上訴意旨略稱：依證人即本案查獲之員警吳登慶於第一審中之證 述，及其於民國一００年二月十二日出具之職務報告內容所示， 吳登慶當時雖不確知犯罪嫌疑人為被告，然其綜合相關跡證，已 有確切之根據得為合理之可疑被告為犯罪嫌疑人，並進而展開偵 查作為，應屬已發覺本件犯罪。原判決以警方對被告之犯罪嫌疑 ，並無確切之根據，亦無得為合理之可疑，及已知犯罪事實之梗 概，僅係單純主觀上之懷疑，認定被告為自首，依刑法第六十二 條前段，減輕其刑。認事用法尚有違誤，自屬違背法令云云。被 告之上訴意旨略以：（一）被害人即被告之弟弟賴正義需索無度 ，揚言殺害被告，造成被告生活上重大壓力。被害人已有攻擊行 為，難保不再為攻擊，被告在此壓力下，以暴力反擊，出手過重 ，屬防衛過當；原判決不為此認定，實有違誤。（二）被告再怎 麼生氣，都不可能對於平時照護有加的被害人下毒手，持石頭攻 擊被害人，實因被害人出手在先，當時為凌晨三時許，視線不佳 ，倉促反擊，絕非蓄意對被害人之頭部重擊，因此，縱無法認定 被告之行為係防衛過當，亦不能以行為之結果，遽論被告於下手 時，有致被害人於死之犯意。原判決未認定係傷害致人於死，猶 認被告有殺人之犯意，認事用法有違誤等語。 惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定被 告有其事實欄所載之殺人犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結 果及取捨證據認定之理由。復說明：被告以重達六點五一公斤之 大石頭，由上往下朝被害人頭部猛力重擊，致使被害人顱骨在後 方有粉碎性骨折及前方有線性骨折，並造成顱內出血及腦挫傷， 足見其下手甚重，用力甚猛，殺意甚堅，主觀上具有殺人之故意 。被告以：不具有殺人故意，應為傷害致死等語置辯。自不足採 信。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情 形。按刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害， 而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對 現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言 ，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已 否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵 害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為 ，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法 侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性要件而言，必係防衛行 為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。依原 判決認定：被害人拿石頭丟擲被告，被告因氣不過其多年照顧被 害人，被害人竟對其丟擲石頭，及被害人多年來之需索無度及造 成之生活壓力，一時情緒失去控制，而繞到被害人右側，以左手 推打被害人背部，被害人因連續酗酒，再加上該地凹凸不平，石 頭頗多，站立不住，即往前曲身、臉部朝下伏倒在地上，一時無 法起身，被告竟基於殺人之犯意，拾取地上重六點五一公斤之大 石頭，雙手高舉石頭自被害人之後腦枕部猛擊二下，使被害人後 腦顱骨嚴重碎裂，致顱內出血併腦挫傷當場死亡等情。被告係於 被害人以石頭丟擲被告之侵害已終了，並伏倒在地上無法起身時 ，以石頭猛擊被害人致死，其行為自難謂為排除現在不法之侵害 之防衛行為，既非防衛行為，亦無所謂防衛過當與否之問題。原 判決就此已於理由欄詳予說明，於法並無不合。被告上訴意旨（ 一）、（二）無非就原審採證認事職權之適法行使，或仍持已為 原判決指駁之陳詞再事爭辯，自非合法之第三審上訴理由。刑法 第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其 人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但 此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足 當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。第一審判決 已於理由說明：證人即本案查獲之員警吳登慶於審理時證稱：「 （證人剛剛提到不排除被告涉案的可能，是警方主觀懷疑，還是 有其他客觀事證？）除被告有去現場外，沒有其他的跡證，所以 主觀上認為有可能，但沒有另外其他客觀事證，我們檢視被告手 腳、身體，並沒有發現受傷的痕跡，在現場也沒有發現被告涉案 的證據，所以只是單純主觀的懷疑。」足認警方對被告之犯罪嫌 疑，並無確切之根據，亦無得為合理之可疑，及已知犯罪事實之 梗概，僅係單純主觀上之懷疑，因認被告係於犯罪未發覺前自首 而接受裁判，而依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑之旨。原 判決認第一審之說明論斷為無不合，檢察官以被告不合自首要件 為由提起上訴，為無理由，而駁回檢察官在第二審之上訴。經核 原判決於法並無違誤，檢察官上訴意旨核屬對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任意指摘，並就原判決 理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭 法定之第三審上訴要件。綜上，應認檢察官及被告之上訴違背法 律上之程式，俱予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 秀 夫 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十三 日 V