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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三九五九號 上　訴　人　江瑞昌 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○ ○年十二月六日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一三二號， 起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二七一一 八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人江瑞昌上訴意旨略稱：㈠、原判決認定案發 時間為民國「九十七年四月三十日」，惟證人Ａ女（即代號0000 0000，000年0月0生，真實姓名、出生日詳卷）及Ｂ女（Ａ 女之母，代號00000000A ，真實姓名詳卷）於警詢時，均指稱案 發時間為九十七年三月間，渠等對案發時間印象應屬深刻，且本 件起訴書及第一審判決認定之犯罪時間，均為九十七年三月間， 原判決認定之犯罪時間與卷證資料不符，已非適法。且原審法院 審理時，未曾告知認定犯罪時間為「九十七年四月三十日」，予 上訴人答辯之機會，亦未調查當日下午上訴人有無不在場證明， 遽行判決，復就Ａ女、Ｂ女關於犯罪時間之供述，予以割裂評價 ，自非適法。㈡、原判決以Ａ女、Ｂ女之證言，及上訴人之測謊 鑑定報告，為不利於上訴人之論斷。然Ｂ女之證言，係聽聞Ａ女 之傳述，非其親自體驗經歷之事實，仍屬Ａ女之陳述，則Ａ女之 指訴有何補強證據足認確與事實相符，即待調查釐清。原審未予 究明，遽行判決，有調查職責未盡之違法。㈢、上訴人自九十七 年四月二十八日至三十日係連續休假三天，與Ｂ女指稱上訴人犯 案時係休假半天不符。且上訴人自九十七年五月一日至五月四日 均在花蓮門諾醫院工作，而上訴人於九十七年四月三十日中午經 Ｂ女之二姐郭柳○○（名字詳卷）電話轉知後，於當日下午與其 夫郭○○（上訴人同事，名字詳卷）會合駕車前往花蓮，該日下 午並未與Ａ女見面，此有郭柳○○及郭○○可證。又九十七年三 、四月間，上訴人於週三休假者，僅同年四月十六、二十三、三 十日等三日，其中九十七年四月十六日及二十三日，上訴人均有 不在場證明，由此可知Ａ女、Ｂ女之指訴不實。而上訴人九十七 年四月三十日之休假情形，與Ｂ女之指訴不符，故未再提出上述 不在場證明，原審逕認該日為犯罪時間，有調查未盡及未予上訴 人最後陳述機會之違法。㈣、上訴人對Ａ女、Ｂ女於警詢及偵查 中之陳述均認為無證據能力，不同意作為證據，原判決理由壹、 四謂：其用於證明上訴人犯罪之用之被告以外之人於審判外之供 述，上訴人及其辯護人均同意作為證據云云，與卷證資料不合， 顯屬違法。㈤、Ａ女指稱上訴人在本件犯行之前，另曾撫摸其背 部等情（即下稱之「第一次撫摸行為」，此部分未經起訴），然 其就第一次上訴人有無摸其背部？第一次撫摸行為與本件犯行相 隔之時間如何？第一次撫摸行為發生時間為何？上訴人為本件犯 行後給付伊新台幣（下同）五百元時，所為說詞如何？指訴前後 不一。Ｂ女對於其如何得知上情？Ａ女告知Ｂ女時，其在做何事 ？其知悉後當時何不報案？為何至九十八年九月十日才報案？所 述前後不一。又第一次撫摸行為，Ａ女有無告知Ｂ女？本件犯行 Ａ女係何時告知Ｂ女？告知之方式如何？Ａ女與Ｂ女所述亦非一 致。又Ｂ女於其與上訴人間之聲請改定未成年人監護事件（台灣 板橋地方法院九十八年度監字第○○○號），在上訴人對第一審 法院裁定提出抗告後，始囑Ａ女提出本件告訴，自係為爭取其與 上訴人所育之子之監護權，而教唆Ａ女誣陷上訴人。㈥、原判決 第五頁認定測謊鑑定以修正一般問題法測試，第十三頁則認定係 以區域比對法進行測試，該二種為不同之測試方法，原判決有理 由矛盾之違法。又上訴人之辯護人自行勘驗測謊鑑定光碟，由施 測人員在實施測謊前、後之態度及言語內容可知，其儼然轉換成 偵訊人員之角色，混淆其應有客觀、中立之專業鑑定人地位，足 以影響受測者之身心及意識狀態，影響施測結果，該測謊鑑定應 無證據能力。上訴人於原審已提出上開主張，原判決對上述情形 如何不影響鑑定結果，未予說明，有判決理由不備之違法等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人與Ａ女之母Ｂ女係同居關係，與Ａ女、Ｂ女及其 與Ｂ女所生之幼子同住於（改制後）新北市○○區○○路（以下 地址詳卷，上訴人於九十七年五月間搬離），九十七年四月三十 日（星期三）下午上訴人休假在家，見家中僅有上課半天之Ａ女 與年僅二歲之弟弟在房間玩耍，其明知Ａ女甫滿十一歲，竟基於 強制猥褻之犯意，而有其事實欄所載，不顧Ａ女撥開上訴人之手 ，仍以手伸入Ａ女衣服內，撫摸其背部及胸部，迨Ａ女逃至床上 側躺佯裝睡覺時，又上床自後方抱住Ａ女，以其下體來回碰觸Ａ 女臀部，並於Ａ女欲推開上訴人起身離開時，以手抱住Ａ女阻止 Ａ女離開等強制猥褻行為，嗣Ａ女稱欲至書房寫功課，並使勁推 開上訴人，上訴人始罷手，隨後交付五百元予Ａ女，交代其勿告 知其母Ｂ女。二、三日後，Ａ女將上情告知Ｂ女，且Ｂ女與上訴 人有諸多不合，Ｂ女乃要求上訴人於同年五月間遷出上址等情。 因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子強制 猥褻罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。 對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據Ａ女、Ｂ女 分別於偵查及第一審審理時證述綦詳，並有內政部警政署刑事警 察局（下稱刑事警察局）之測謊鑑定書、大昌展業有限公司（下 稱大昌公司）出具上訴人於九十七年三、四月間之個人出工紀錄 可憑，上訴人對其於九十七年三、四月間與Ａ女、Ｂ女等人在上 址同居，及九十七年四月三十日（週三）其在休假中等事實，亦 供承不諱。其雖否認有猥褻Ａ女之犯行，辯稱係因Ｂ女為爭取對 二人所育幼子之監護權，而教導Ａ女對其為不實指訴云云。然而 ：㈠、上訴人於九十七年三、四月間某週三下午，確有對Ａ女為 上開強制猥褻行為之事實，業據Ａ女於偵查及第一審審理時證述 綦詳。又Ａ女於事發未久，即將上情告知Ｂ女，二人商議後決定 息事寧人未張揚此事，迄九十八年九月間，因Ａ女老師反應Ａ女 之情緒、態度異常，嗣Ａ女生父得知後，曾找上訴人理論，並要 Ｂ女報警，另因Ｂ女需要上訴人證件辦低收入戶事宜時，遭上訴 人刁難，始向律師說出此事，且Ｂ女係在第一審法院裁定將其與 上訴人所生幼子之監護權改由其行使及負擔後，始向警方報案等 情，亦據Ａ女、Ｂ女於偵、審中分別供明。另Ｂ女提出告訴之日 期為九十八年九月十日，有警詢筆錄及受理刑事案件報案三聯單 可按，係在第一審法院於九十八年七月九日，裁定Ｂ女取得幼子 之監護權（案號為九十八年度監字第○○○號）之後，由此足見 渠等於案發後，並無訴追上訴人之意，嗣係因Ａ女生父之介入而 提出告訴。至於Ｂ女與上訴人間對於幼子之監護權爭議，依前揭 時間順序，二者無必然之關聯，上訴人指稱Ｂ女為爭取監護權而 教唆Ａ女予以構陷云云，並無可採。㈡、Ａ女明確指稱上訴人之 犯罪時間，為九十七年三、四月間某週三下午。上訴人於該段期 間內之休假日適逢週三者，僅四月十六、二十三、三十日三天， 有大昌公司之個人出工紀錄表等可稽。參以Ａ女指述上訴人在該 段期間內，之前另有一次撫摸其背部之行為（此部分不在起訴範 圍），由此推算，此應為四月十六日發生，另四月二十三日下午 ，上訴人因參加賽鴿等活動不在家中，業據證人黃○霖、吳○衛 、曾○嘉分別供明，故上訴人猥褻Ａ女之時間，應為其休假之九 十七年四月三十日下午。又Ａ女於偵查中陳稱：被性侵害時間為 「九十七年三、四月左右」，業據原審法院勘驗偵查中之錄音光 碟屬實，與上述上訴人之休假時間並無扞格。而Ａ女於第一審中 ，僅係依據訊問內容而為回答，並非主動陳述被性侵害日期，是 縱其就相關時間之陳述前後稍有出入，亦與常情無違，難以為對 上訴人有利之認定。㈢、上訴人經刑事警察局實施測謊鑑定結果 ，其對於所詢「有無摸Ａ女胸部」、「有無於九十七年三、四月 ，摸Ａ女的胸部」、「有無用陰莖去觸碰Ａ女的屁股」等問題， 答稱「沒有」，均呈不實反應，有該局鑑定書及所附鑑定說明書 可稽，核與Ａ女指訴之情節相符。另依該鑑定報告所附資料以觀 ，實施鑑定之人黃○隆為適格之鑑定人員，上訴人於施測前，已 完全了解將被施測之問題及其流程，其生理反應亦經檢測正常， 其後始以區域比對法（The Zone Comparison Technique，ZCT） 進行測試，之後為測後晤談，上開方法已排除上訴人因心情緊張 對鑑定結果之影響，上訴人辯稱其受測時因心情緊張而呈不實反 應云云，自無足採等情。因認上訴人確有對Ａ女強制猥褻之犯行 ，而以其否認犯行所為之辯解，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一 說明及指駁。並敘明犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯 罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一 性，本件起訴書記載之犯罪時間雖（約略載）為「九十七年三月 間某週三下午」，惟其關於上訴人猥褻Ａ女之地點、被害人、犯 罪行為態樣等，均已明白記載，且依其記載，已達於可得確定之 程度，無礙於犯罪同一性之辨別。且起訴事實與判決事實，其基 本社會事實相同，雖犯罪之時間、處所、方法稍有差異，仍無礙 於犯罪同一性之認定，（如起訴書所記載之犯罪時間有誤時）法 院可本於調查證據所得，於無礙於同一性之範圍內，自行認定犯 罪時間。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料 ，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、Ａ女、Ｂ女於偵查 中檢察官訊問時以證人身分所為之陳述，均符合刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項傳聞法則之例外規定，而有證據能力，原 判決已為說明（見原判決理由壹、二），另原判決並未引用Ａ女 、Ｂ女於警詢中之陳述為判斷依據，故原判決理由壹、四所稱經 上訴人同意作為證據之「其餘被告以外之人於審判外之供述」（ 見原判決第五頁倒數第四行以下），自不包括Ａ女、Ｂ女於警詢 及偵查中之陳述在內。上訴意旨㈣所為之指摘，顯屬誤解，自非 適法之第三審上訴理由。㈡、證人係依法院或其他有權機關之命 ，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。Ｂ女關於 其經Ａ女告知遭上訴人為上揭猥褻行為部分之陳述，就上訴人有 無強制猥褻犯行之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然其經Ａ 女告知上情後，如何向Ａ女詢問及為相關查證，及其與Ａ女原決 定不予張揚，嗣後又因其他因素介入使提出告訴等過程，均係其 實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自 非所謂之「傳聞證據」。原判決採納Ｂ女以實際經驗為基礎部分 之陳述，作為情況證據（間接證據），藉以間接證明Ａ女對上訴 人所為指述真實性之佐證，自不能任意指摘為違法。上訴意旨指 稱Ｂ女之證言全屬傳聞證據，無證據能力云云，亦非適法之第三 審上訴理由。㈢、原審法院依上訴人之聲請，向大昌公司調取上 訴人之工作紀錄，得知上訴人於九十七年三、四月間之休假日適 逢週三者，僅四月十六、二十三、三十日三天（見原審卷第十九 頁、第四十三頁）後，辯護人即表示「如認犯罪時間有可能是九 十七年四月，就有調查被告（即上訴人）是否有不在場證明之必 要」等語，並聲請傳喚證人黃○霖、吳○衛、曾○嘉。原審法院 亦已傳喚黃○霖、吳○衛、曾○嘉到庭查證，另原審法院一○○ 年十一月十五日審判期日時，亦就上開工作紀錄依法調查，並於 詢以「尚有何證據請求調查？」後，依辯護人所請，當庭勘驗偵 查中之錄音光碟，調查Ａ女於偵查中有無犯罪時間為「九十七年 三、四月間」部分之陳述，嗣後辯論時，辯護人亦陳稱「四月三 十日是連續休假，我方就沒有再提出證明」等語，有刑事聲請狀 、準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第八十二頁、第一○ 九頁背面、第一六一頁、第一六二頁）。原審法院已就上訴人之 犯罪時間是否為「九十七年四月三十日」乙節，依法調查並予上 訴人及辯護人辯明之機會，已充分保障其辯護權，上訴意旨㈠、 ㈢指稱原審法院就此部分未予調查，亦未予其辯護及最後陳述之 機會云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴 理由。又本院為法律審，上訴人於提起第三審上訴後，始主張郭 柳○○及郭○○可為其於九十七年四月三十日下午之不在場證明 云云，係在第三審提出新證據，憑以指摘原判決違法，亦非依據 卷內證據資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈣、測謊 鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、 依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測 人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。刑事警察局 對上訴人實施之測謊鑑定，形式上符合上述測謊之基本要件，有 證據能力，原判決已為說明（見原判決理由壹、三）。又刑事警 察局實施測謊鑑定時，所採用之鑑定方法為：一、熟悉測試法， 二、區域比對法。實際測試過程，為受測人（即上訴人）於測前 會談否認摸Ａ女胸部，亦否認以陰莖碰觸Ａ女屁股；經Polygrap h 儀器以熟悉測試法，檢測受測人之圖譜生理反應情形正常，並 讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比 對，分析測試結果受測人「對本案並未完全說實話」等情，業據 刑事警察局之鑑定書及測謊鑑定說明書分別載明（見第一審卷第 三十四頁、第三十五頁）。上訴意旨誤解原判決及上開鑑定報告 此部分之文義敘述，指稱原判決就上開鑑定方法之記載矛盾云云 ，自非適法之第三審上訴理由。至於上訴意旨另以其辯護人自行 拷貝測謊錄影光碟所見與測謊鑑定結論判斷無關之枝節事項，以 自己之說詞，指摘上開測謊鑑定無證據能力云云，亦難認係適法 之第三審上訴理由。㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法 院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法 則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴 意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執， 均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上 訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 八 月 三 日 Q