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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四○九五號 上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 上　訴　人　蔡德雄 即　被　告 上　訴　人　陳宣磬 （被　告） 　　　　　　劉宗檳原名劉大維. 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高 等法院台中分院中華民國一○○年八月二日第二審判決（九十九 年度上訴字第九一○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九 十五年度偵字第一一一八、二○五二、二○六八號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴 理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違 法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上 字第七七二八號判例）。茲就原判決關於上訴人即被告蔡德雄部 分，及上訴人陳宣磬、劉宗檳（原名劉大維）部分分述如下： 一、蔡德雄（即檢察官及蔡德雄上訴）部分： 檢察官上訴意旨略稱：原判決認定蔡德雄與羅忠桂（已死亡，經 判決不受理確定）共同違背「苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及 資源堆置場設置管理要點」（下稱「土石方處理管理要點」）之 自治規則，或「苗栗縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理 場設置管理自治條例」（下稱「土石方處理自治條例」），核發 如原判決附表（下稱附表）一所示具有交易價值之「同意辦理函 」（即俗稱進場證明書）或「同意備查函」（即俗稱完工證明） ，使從事土石方資源堆置處理場之仲介業者蔡國雄（已死亡，經 判決不受理確定）及陳宣磬、劉宗檳得持以向委託渠等代辦前述 文件之業者或中間人收取代辦費之不法利益，共計約新台幣（下 同）三百八十一萬九千九百八十六元。而蔡國雄等人所獲得之不 法利益，即蔡德雄與羅忠桂共同圖利之金額，為蔡國雄等人已向 委託人或中間人收取之代辦費。並認蔡德雄與羅忠桂共同核發如 附表一所示之「同意辦理」函或「同意備查」函，並未使各實際 棄土清運業者因而獲得任何不法利益。另認蔡德雄與羅忠桂共同 違背上開自治規則或自治條例，核發如附表二所示之「同意辦理 函」或「同意備查函」之行為，因蔡國雄等人本身實際承包該等 工程之棄土清運業務，並未向委託人或中間人收取任何代辦費， 並未獲得任何不法利益，故不成立圖利罪，而不另為無罪之諭知 （起訴部分），或退由檢察官另為適當之處理（移送併辦部分） 。亦即原判決係以蔡國雄等人已否向委託人或中間人收取代辦費 ，為有無獲得不法利益之判斷標準。惟查：㈠、蔡德雄犯圖利罪 ，其犯行係違背上開自治規則或自治條例規定，核發如附表一及 附表二所示之「同意辦理函」或「同意備查函」，其圖利之對象 為蔡國雄、劉宗檳、陳宣磬等三人組成之代辦集團。且原判決認 「前述文件對於營建業者、棄土清運業者之利益影響重大，具有 交易價值，市場上多有仲介、掮客為業者代辦取得前述文件，藉 以販賣牟利。」前述文件，既具有交易價值，則於蔡德雄違背規 定，核發前述文件完成，已使蔡國雄、劉宗檳、陳宣磬等三人組 成之代辦集團取得得以販賣牟利之不法利益，符合圖利罪「因而 獲得利益者」之要件，並非須俟蔡國雄、劉宗檳、陳宣磬等三人 組成之代辦集團取得文件後，並已販賣牟利完成向委託人或中間 人收取代辦費後，始符合上開要件。原判決一方面認前述文件具 有交易價值，卻又以蔡國雄等人於取得前述文件後，已否販賣牟 利完成向委託人或中間人收取代辦費，為是否符合圖利罪之「因 而獲得利益者」之要件，論述有違論理法則，且前後矛盾，有判 決理由矛盾之違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖 利罪，所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係 指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經 濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產 利益，消極與積極之財產利益）而言。如附表二編號一至九所示 公文，係針對達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）所承攬交 通部公路總局第二區養護工程處主辦之「錫隘隧道新建工程」產 生之剩餘土石方。依證人即達欣公司工地主任張義德之證述與劉 宗檳之供述，上開工程之棄土清運係由達欣公司之下游承包商利 德工程股份有限公司轉包予劉宗檳處理，實際棄土清運業者為劉 宗檳。陳宣磬、劉宗檳及蔡國雄組成之代辦集團，固無從向其他 委託人或中間人收取任何代辦費。惟渠等為清運棄土，本應支付 代辦費以取得前述文件，則渠等以自己取得之前述文件，清運自 己所承包之棄土，雖無從再積極向其他委託人或中間人收取任何 代辦費，然亦使渠等消極獲得免付相同金額之代辦費之利益。蔡 德雄使陳宣磬、劉宗檳及蔡國雄等三人獲得免付相同金額之代辦 費之利益，自有圖利之犯行。原判決認此部分劉宗檳等人未獲得 利益，論述有違論理法則。㈢、蔡德雄與羅忠桂共同核發如附表 二所示之「同意辦理函」或「同意備查函」，蔡國雄等人雖尚未 向委託人或中間人收取任何代辦費。惟因前述文件具有交易價值 ，已使蔡國雄等人取得得以販賣牟利之不法利益，符合圖利罪之 「因而獲得利益者」之要件。原判決認此部分蔡國雄等人並未獲 得任何不法利益，論述亦有違論理法則等語。蔡德雄上訴意旨略 稱：㈠、原判決認本件所有共同被告以外之人，於檢察官偵查時 所為之陳述，並無顯不可信之情況，均有刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項規定之適用云云。惟原判決對上述被告以外之人 於偵查中所為之陳述，如何符合上述傳聞法則例外規定之特別情 形，並未論述說明，有判決不載理由之違法。㈡、原判決另認其 餘共同被告以外之人於審判外之陳述（在法務部調查局苗栗縣調 查站〈下稱調查站〉及檢察官偵查中所為之陳述以外），依刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均有證據能力。然對於 蔡德雄及辯護人有無明知該等證據有同法第一百五十九條第一項 不得為證據之情形，未予說明，適用法則亦有不當。㈢、原判決 認定蔡德雄擔任苗栗縣公館鄉公所（下稱公館鄉公所）建設課課 長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限 之人。惟對於認定其法定職務權限所憑之證據如何，並未予以說 明，有判決理由不備之違法。㈣、依「土石方處理管理要點」第 二點、第二十七點第二項等規定，土石方資源堆置處理場（下稱 「土資場」）應不包括地主申請「將流失土壤回填」或「將低窪 農田填高」情形在內，且附表一編號1、3、5、8、10、12、14、 16、18、20、22、24、26、28、30、32、34所示之各申請人，均 係以上述事由申請收受營建工程剩餘土石，並非依上開要點申請 設立「土資場」，蔡德雄亦非依據上開管理要點或「土石方處理 自治條例」予以核准，自無違反上開自治規則或自治條例之問題 。且依行政院農業委員會相關函示，及卷附苗栗縣通霄鎮公所、 西湖鄉公所有關類似申請案之函文，可證各鄉公所對於農田因土 壤流失需回填之申請案件，有權核准。原判決援引上開「土石方 處理管理要點」及「土石方處理自治條例」，認蔡德雄違法核准 上開申請案件，有適用法則不當之違法。又原判決對蔡德雄所提 上述有利之辯解及證據，並未說明不採納之理由，亦有理由不備 之違法。㈤、蔡德雄負責之業務繁多，對於下屬承辦業務之細節 ，無法詳細瞭解，只須符合法令，即予核准。羅忠桂承辦本件各 該申請案件時，曾提出苗栗縣其他各鄉公所之核准案例為據，蔡 德雄因認係合法而予核准，確實不知有無違法情形。且蔡德雄對 與羅忠桂接洽之業者為何人均不知悉，並無圖利他人之動機。原 審判決認蔡德雄對上開相關法令熟稔，自無不知違法之理，乃推 測之詞，有判決理由不備之違法。㈥、原判決謂蔡德雄曾出席公 館鄉公所九十二年度定期鄉務會議，由該次會議中之鄉長裁示， 已明知由公館鄉公所核發「山坡地」之填土許可或證明一事，存 有適法性之疑慮云云。由此可見蔡德雄就本件各申請案件之核准 ，僅係有所疑慮而已，乃原判決又基此認定蔡德雄係明知違背法 令，判決理由顯有矛盾。又原審對於該次會議鄉長裁示時蔡德雄 是否在場，並未調查清楚，會後蔡德雄有無簽收或確認會議紀錄 ，並無相關資料佐證，且該次會議中鄉長之上開裁示，乃針對農 業課之報告而為，蔡德雄不知其裁示內容，自有可能，原判決認 為蔡德雄此部分之辯解不足採，有判決理由不備之違法。㈦、原 判決認公館鄉公所建設課於民國九十二年九月間，受理謝鍾桂英 、范員妹需用「玄奘大學人文社會學院學生活動中心新建工程」 剩餘土石方之申請案時，經主任秘書謝吉祥及鄉長在函稿上分別 簽註及批示應向苗栗縣政府申請等意旨，羅忠桂遂按指示重行簽 擬函稿，再由蔡德雄代為決行核准發文等情，資為蔡德雄應知悉 相關法令規定之論據。然原審判決認蔡德雄當時應曾查詢相關法 令，認同謝吉祥及鄉長所採之上開見解部分，亦屬推測，而依其 理由，適可證明蔡德雄係不解有關法令規定內容，僅援例核章而 已。㈧、公館鄉公所因分別接獲苗栗縣政府九十三年二月十六日 府建水字第0000000000函、及九十三年四月二十六日府建水字第 0930037823號函之副本後，方確認公館鄉公所不得就在山坡地之 此類申請案件發給同意函、備查函，因此對於羅忠桂之簽擬意見 予以糾正，令其發函註銷前案。若蔡德雄有圖利廠商之故意，必 定繼續掩護，不可能為如此批示。原審認為蔡德雄有圖利廠商之 故意，與卷內證據不符。㈨、依蔡德雄所提其他鄉鎮多件核准類 似申請案件之公文可知，蔡德雄既需羅忠桂提出上開資料參酌辦 理，即足證其並非完全知悉瞭解有關法令規定，由此應為有利於 蔡德雄之認定，原審判決卻為相反之認定，有違論理及證據法則 。㈩、犯罪必有其動機，蔡德雄不識蔡國雄、陳宣磬、劉宗檳， 復未與彼等有任何接觸，與羅忠桂也無任何勾結，絕無圖利彼等 之動機，原審未就此為調查論述，逕認蔡德雄有圖利其他私人之 故意，自屬速斷。、原判決對於蔡國雄、陳宣磬、劉宗檳所得 ，為何非屬「正當利益」，而是「不法利益」，未詳細說明，且 關於獲得利益之正確數目，其計算基礎亦不明確，不足為論罪科 刑之依據。、原判決認定蔡德雄為依法令服務於地方自治團體 所屬機關而具有法定職務權限之人，係公務員，惟第一審判決主 文僅記載「蔡德雄共同連續犯對主管事務圖利罪」，未就本罪之 公務員身分為記載，主文與事實及理由不相一致，原判決仍予維 持，當然違背法令等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定蔡德雄自八十九年七月間起擔任公館鄉公所建設課課長 ，羅忠桂自八十五年八月間起擔任公館鄉公所建設課技士，二人 分別負責鄉內有關工商管理、土木工程、建築工程、都市○○○ 路燈管理、水利、公用事業、建築管理等公務之擬辦、審核或核 定，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之人。依據苗栗縣政府於九十二年五月八日訂定之「土石方處 理管理要點」第二十八點，及九十三年六月十八日訂定之「土石 方處理自治條例」第二十條、第二十一條規定，民眾申請在山坡 地、保安林地或國有林班地設置「土資場」，應檢附相關書件向 苗栗縣政府提出申請，苗栗縣政府並未授權鄉（鎮、市）公所審 查核發設置許可及督導查核堆置或處理完成之相關管制程序，是 公館鄉公所顯然不得就在山坡地設置土資場之申請案件逕自核發 設置許可或相關管制程序之證明文件。又一般營建工程之進行， 承包廠商須先覓妥堆置土方之場所，並取得同意入場堆置之文件 ，否則不得開工，於土方完成堆置後，須另有已完成堆置之證明 ，主管機關始得准許廠商申報工程基礎版勘驗、放樣，故前述文 件對於營建業者、棄土清運業者之利益影響重大，市場上多有仲 介、掮客為業者代辦取得前述文件，藉以牟利。蔡德雄、羅忠桂 均明知上情，竟共同基於對主管事務間接圖其他私人不法利益之 概括犯意聯絡，於九十二年十一月至九十三年六月間，受理如附 表一編號1、3、5、8、10、12、14、16、18、20、22、24、26、 28、30、32、34所示，由土資場仲介業者蔡國雄、劉宗檳、陳宣 磬（下稱蔡國雄等三人）以地主名義提出申請，以「災後土壤流 失回填復耕」或「填高低窪農田以利排水」為由，欲在各該山坡 地收受營建工程剩餘土之土資場設置申請案件時，先由羅忠桂簽 擬內容為「經查屬實，本所同意辦理」（即「同意辦理函」）等 語之函稿，交蔡德雄批示核可，且由蔡德雄以「代為決行」方式 核准發文，而違背前開法令逕予核發設置許可。復於九十二年十 二月至九十三年十月間，受理如附表一編號 2、4、6、7、9、11 、13 、15、17、19、21、23、25、27、29、31、33 所示以前揭 核准案件業已填土完成為由，申請核發完工證明之案件時，由羅 忠桂簽擬內容為「經查屬實，本所同意備查」（即「同意備查函 」）等語之函稿，交蔡德雄批示核可，亦由蔡德雄以「代為決行 」方式核准發文，而違背前開法令逕予核發填埋完成之證明文件 。前述「同意辦理函」（即俗稱進場證明書）及「同意備查函」 （即俗稱完工證明）於完成繕打、發文程序後，皆由羅忠桂自行 遞交蔡國雄等人收執，蔡國雄等人即將之交付委請渠等代辦之仲 介業者、棄土清運業者或中間人，而得以自委託人處順利取得如 附表一所示金額之代辦費，共計使蔡國雄等三人獲得約達三百八 十一萬九千九百八十六元之不法利益等情。因而維持第一審關於 上開部分，依修正前刑法連續犯規定，論處蔡德雄共同連續犯對 主管事務圖利罪罪刑部分之判決，駁回蔡德雄在第二審之上訴。 並以公訴意旨另以：蔡德雄就附表二及附表三所示各次核發「同 意備查函」及「同意辦理函」等所為，亦均涉犯貪污治罪條例第 六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌。經審理結果，認此 部分不能證明蔡德雄犯罪，惟因檢察官認與上揭有罪部分，有修 正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知（另敘 明附表二、三其中由檢察官移送併案審理部分，均退由檢察官另 行處理）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。 對於蔡德雄所為之辯解，併已敘明：蔡德雄原係公館鄉公所建設 課課長，公館鄉公所建設課於九十二年十一月間至九十三年十月 間，受理如附表一所示之各該申請填土等案件時，均由其按羅忠 桂簽擬之內容批示核可，並以「代為決行」方式核准發給如附表 一所示之文件等事實，業據蔡德雄供承不諱，核與羅忠桂、蔡國 雄、陳宣磬、劉宗檳及證人盧朝善（冠良營造廠有限公司人員） 、韓振銘（民逸企業社負責人）、戴宏塗、洪佩華（任職新竹縣 政府工務局建築管理課）、杜景輝（得益營造有限公司負責人） 、賴子欽（任職改制前〈下同〉之台北縣土城市公所）、蔡鴻璋 （任職台北縣鶯歌鎮公所）、郭鴻樟（頂晟營造有限公司負責人 ）、吳家崑（豐申營造有限公司股東兼經理）、許博堯（任職台 北縣中和市公所）、李宜勳（富義營造有限公司實際負責人）、 何昇財（任職台北縣三峽鎮公所）、葉清貴（尚榮環保工程有限 公司工地負責人）等人供述之情節相符，並有公館鄉公所九十四 年四月十九日公鄉人字第0940003630號令、公館鄉公所分層負責 明細表、如附表一所示各申請案件之相關申請文件（申請書、切 結書、同意書、協議書等），及羅忠桂所製作呈核、經蔡德雄批 示核可後以「代為決行」方式核准發文、主旨為「經查屬實，本 所同意辦理」或「經查屬實，本所同意備查」之公館鄉公所函稿 等在卷可稽。蔡德雄雖否認有圖利蔡國雄等三人之犯行，辯稱附 表一之各申請案並非申請設置「土資場」，並無上開「土石方處 理管理要點」及「土石方處理自治條例」之適用，且其係依據羅 忠桂之簽擬意見，及所提苗栗縣其他鄉、鎮公所類似之核准案例 ，認係合法而予核准，不知係違反法令，並無圖利他人之犯罪故 意云云。然而：㈠、蔡德雄行為後，貪污治罪條例第六條於九十 八年四月二十二日修正，將該條第一項第四款「明知違背法令」 修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治 條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定」，惟此係將該款規定修正前之立 法理由及實務見解予以明文化，非屬法律變更，應依一般法律適 用原則，適用裁判時法。上開「土石方處理管理要點」係苗栗縣 政府於九十二年五月八日訂定發布，並報請內政部營建署備查， 其性質為苗栗縣政府就營建工程剩餘土石方之處理及資源堆置場 之設置等自治事項，依其法定職權而訂定，自屬於自治規則。而 上開「土石方處理自治條例」，則係苗栗縣政府於九十三年六月 十八日公布（自000年0月00日生效）之自治條例。㈡、「 土石方管理要點」第二點規定「本要點所指營建工程剩餘土石方 之種類，包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生 之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等不會造成二次污染 者而言；惟不包括施工所附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類 、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物；至營建工程產生剩餘之泥 、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊，經暫屯、堆置可供回收、分 類、加工、轉運、處理、再生利用者，自屬有用之土壤砂石資源 ；其供營建土石方資源暫屯、堆置、破碎、碎解、洗選、篩選、 分類、拌合、加工、煆燒、回收、處理、再生利用功能及機具設 備之場所，稱為土石方資源堆置處理場，簡稱土資場。」第二十 七點第一項規定「土資場得經主管機關核准經營下列各項業務： ……㈣填埋處理之場所（填埋處理）。㈤其他具暫屯、堆置、破 碎、碎解、洗選、篩選、分類、拌合、加工、煆燒、回收、處理 、再生利用功能及機具設備之場所。」可見營建工程施工所產生 之剩餘土，即在該要點規範之範圍內，而供堆置、填埋此類剩餘 土之場所，即屬設置管理要點所稱土資場。另該要點第二十八點 第一項前段規定「設置土資場，應檢附相關書件向本府建設局或 本府授權地區之鄉（鎮、市）公所提出申請，經初審認可再提出 複審。」第四項規定「第一項之申請在平地（非山坡地、保安林 地、國有林班地等）之土資場面積不超過五公頃，堆置土石方容 量在十萬立方公尺以內且不涉及環境影響評估、水土保持及再處 理等相關法規，以農地改良之整地方式辦理者，本府依前揭方案 授權當地之鄉（鎮、市）公所審查核發設置許可。並由各鄉鎮市 公所受理、督導、管制、查核及堆置或處理完成之相關管制程序 。」顯然苗栗縣政府僅就位在「平地」（非山坡地、保安林地、 國有林班地等）之土資場申請案件，授權鄉（鎮、市）公所審查 核發設置許可及督導查核堆置或處理完成之相關管制程序，而就 位在「山坡地」之土資場申請案件，則未授權鄉（鎮、市）公所 辦理，鄉（鎮、市）公所自不得對位於「山坡地」之土資場核發 設置許可或相關管制程序之證明文件。㈢、「土石方處理自治條 例」第二條規定「本自治條例用詞定義如下：一、餘土：指建築 工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂 、石、磚、瓦、混凝土塊。但不包含金屬屑、玻璃碎片、塑膠類 、木屑、竹片、紙屑、瀝青等。二、收容處理場所：㈠土石方資 源堆置處理場（以下簡稱土資場）：指本府或各工程主辦（管） 機關審查同意，供營建工程剩餘土石方資源暫屯、堆置、填埋、 轉運、回收、分類、加工、煆燒、再利用等處理功能及其機具設 備之場所…五、山坡地：指水土保持法第三條所定義之山坡地。 」第二十條第一項前段規定「申請設置土資場，應檢附相關書件 向本府提出申請初審，經初審認可後再提出複審申請。」第二十 一條第一項規定「申請在平地（非山坡地、保安林地、國有林班 地等）之面積不超過五公頃，堆置土石方容量在十萬立方公尺以 內且不涉及環境影響評估、水土保持等相關法規，以農地改良之 整地填埋方式辦理者，本府得依本自治條例授權當地之鄉（鎮、 市）公所審查核發設置許可。」由上開規定可知，「土石方處理 自治條例」生效後，苗栗縣各鄉（鎮、市）公所就在「山坡地」 堆置、填埋營建工程剩餘土石方之申請案件，仍未獲縣政府授權 ，而不得核發設置許可或相關管制程序之證明文件至明。㈣、附 表一編號1、3、5、8、10、12、14、16、18、20、22、24、26、 28、30、32、34所示申請案件（核准發函日期均在「土石方處理 自治條例生效前），申請文件均表明欲收受各公共工程或建築工 程之「剩餘土石方」、「剩餘土」、「乾淨廢棄土」，並以「填 高低窪農田」方式處理。其處理之客體既為營建工程剩餘土石方 ，處理之方式亦為「堆置」或「填埋」，況「土石方處理管理要 點」第二十四點第一項已將「低窪地填土」列為土資場整體規劃 設置應考量因素之一，第二十五點第一項前段更明定「土資場之 設置地點應就低窪地或谷地優先選定之」，顯然未將以「低窪地 填土」為目的之收容營建剩餘土石方之情形排除在外，則上述申 請案件之性質，核屬「設置土資場」，自應適用該管理要點第二 十八點之規定。又上述申請設置土資場處理營建剩餘土石方之土 地，土地登記謄本所載使用分區皆為「山坡地保育區」，足見均 係法定之「山坡地」，而非「平地」，則苗栗縣各鄉（鎮、市） 公所自無權核發在該等土地之土資場設置許可，而應由苗栗縣政 府審查決定核發與否。蔡德雄擅自以上述方式核准該等申請案， 自與「土石方處理管理要點」之規定不符，而違背上開自治規則 。㈤、附表一編號2、4、6、7、9、11、13、15、17、19、21、2 3、25、27、29、31、33 所示申請案件，均表明已「填土完成」 ，而申請「核發完工證明」之意。蔡德雄憑以核發之「同意備查 函」，自屬上開管理要點第二十八點第四項所稱之「受理、督導 、管制、查核及堆置或處理完成之相關管制程序」，及上開自治 條例第二十一條第二項所稱「督導查核堆置或處理完成之相關管 制程序」之範圍。如前所述，在山坡地設置土資場，苗栗縣政府 既未授權鄉（鎮、市）公所得審查核發設置許可，自無授權鄉（ 鎮、市）公所督導查核堆置或處理完成相關管制程序可言。而上 述申請「核發完工證明」案件之土資場，均係蔡德雄以違法發給 前述「同意辦理」函之方式而設置，公館鄉公所自亦無權核發查 核已完成堆置管制程序之證明文件，則其以上述方式核發各該「 同意備查」函，自係分別違背上述「土石方處理管理要點」及「 土石方處理自治條例」（附表一編號17、33所示部分）之規定。 ㈥、上開「土石方處理管理要點」及「土石方處理自治條例」分 別經苗栗縣政府發布並函送公館鄉公所收文後，均經蔡德雄在公 文上核閱批示，有各該公文影本可稽。上開管理要點、自治條例 所規範之事務，屬公館鄉公所建設課之職掌，蔡德雄於職務上自 已知悉上開管理要點、自治條例之規定內容。又蔡德雄曾出席九 十二年五月十六日之公館鄉公所九十二年度定期鄉務會議，該次 會議中，公館鄉公所農業課報告指出「農地改良案，請建設課向 縣府建設局查詢『山坡地範圍內之土地』是否可由本所核准」， 鄉長徐志榮亦明確裁示「舉凡關於山坡地開發、農地改良、所涉 棄土、填土等案件，本所均不得發給任何許可證明」，有會議紀 錄影本可稽，足證蔡德雄當時已明知公館鄉無權核發在「山坡地 」填土之許可及證明。蔡德雄雖辯稱當天未全程在場，對鄉長裁 示內容並無印象云云，惟證人即公館鄉公所主任秘書謝吉祥證稱 ：當天農業課所提報告事關重大，故鄉長有明確指示，其確定蔡 德雄在場，因為鄉務會議主管一定要在場等語；且依會議紀錄所 示，會中建設課曾提出報告，並經鄉長裁示，足見其確在場參與 會議。參以證人鄭木坤（政風主任）、劉慧貞（人事主任）一致 證稱：會議紀錄事後會發予與會人員簽收確認等語，符合一般行 政慣例。故縱蔡德雄於當天會議中鄉長裁示時曾短暫離席，然事 後亦可由會議紀錄知悉上情，其辯稱不知該次會議鄉長裁示內容 云云，不足採信。㈦、公館鄉公所建設課於九十二年九月間分別 受理謝鍾桂英、范員妹名義之使用剩餘土石回填申請案（如附表 四編號7、8所示）時，蔡德雄原已批示核可，然於九十二年九月 十六日經主任秘書謝吉祥簽擬「暫緩發文」，並同時簽註「一、 依據苗栗縣政府八十六年七月函轉內政部八十六年六月十八日台 內營字第8673022 號函示規定：營建工程廢土棄場設置之審查， 屬山坡地者，因涉及水土保持及環境影響評估，由縣府建設局主 辦。二、如係山坡地農地改良案件，則權屬縣府農業局山坡地保 育課，非本所核准範圍。三、綜上，申請人所請北河段0000 00000及000000000及000000000等土地 之填土案，應函復申請人逕向苗栗縣政府申辦，毋需本所召集勘 查。四、加會農業課。」經鄉長徐志榮批示「函復申請人向苗縣 府申請」後，羅忠桂遂按鄉長指示重擬函稿，再由蔡德雄批示， 以代為決行方式核准發文，有各該函稿影本在卷可稽。謝吉祥所 引內政部之早期函釋，內容與「土石方處理管理要點」大略相同 ，蔡德雄、羅忠桂就渠等主管事務所擬之函稿遭上級主管質疑、 否決後，隨即重為完全不同之處置，應已瞭解謝吉祥簽註意見之 內容，並已查詢相關法令規定，知悉山坡地之土資場設置許可及 農地改良案件，均非公館鄉公所得審查核准之範圍，則蔡德雄嗣 後於附表一所示各該行為時（均在九十二年十一月二十四日以後 ），自不能對上開法令諉為不知。㈧、蔡德雄於九十三年一月間 核准附表二編號14至17所示之填土申請案後，苗栗縣政府因故知 悉後，以九十三年二月十六日府建水字第0000000000函否准該案 ，並指明「本案……土地，係屬公告之山坡地保育區範圍，不符 合本縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點第二 十八點第四項之授權鄉、鎮、市公所核准規定，依規定不得同意 回填，請將貴所核發之同意辦理備查函文（九十三年一月十三日 公鄉建字第0930000377、0930000378、0930000379、0930000380 號函等四件文件），予以撤銷；類似案件，亦請一併辦理。」等 旨，蔡德雄隨於九十三年三月三日批示「來文不得存查，函文註 銷前案」。又蔡德雄於九十三年二月間核准附表二編號30、31所 示之申請案後，苗栗縣政府發現上情，又以九十三年四月二十六 日府建水字第0930037823號函表示不同意回填，並再度指明上述 相同意旨，蔡德雄於九十三年五月三日批示「本案應予註銷，請 發函註銷」。蔡德雄處理前揭函文後，更不能諉稱不知其所為違 背上開規定。㈨、蔡德雄雖提出苗栗縣通霄鎮公所、西湖鄉公所 、竹南鎮公所及銅鑼鄉公所核准類似申請案之多件公文，辯稱羅 忠桂曾向其提示前揭公文，其因而認為合法云云。惟此與羅忠桂 業於偵查中供稱：未曾與蔡德雄研究可否核發（指「同意備查函 」），蔡德雄亦未曾予以詢問等情，顯然不符。另上述通霄鎮公 所相關函文，均載明係依據「平均地權條例施行細則第十一條」 規定，同意辦理「農地改良」，與本件附表一之申請案例不同。 上述其他鄉、鎮之其餘公文，其申請原因或與蔡德雄核准之上述 案件相近，然苗栗縣西湖鄉、竹南鎮及銅鑼鄉所處地理位置不同 ，該等鄉、鎮公所核准之上開案例，是否位於山坡地內不明，難 予比附援引。且上述鄉、鎮公所並非營建工程剩餘土石方處理之 主管機關，亦非公館鄉公所之上級機關，彼等就個案所為之行政 處理，不能超越法令規定。而蔡德雄業已知悉公館鄉公所無權審 查核准在山坡地申請設置土資場及農地改良案件，已如前述，其 仍不遵從法令規定及鄉長之明確裁示，反依循其他鄉鎮所為，自 與常情有違。其所提上述其他鄉、鎮之核准案例，自不足資為對 其有利之論據。㈩、依內政部發布之「營建剩餘土石方處理方案 」，及台灣省政府之前訂頒之「台灣省營建工程剩餘土石方處理 及資源堆置場設置管理要點」之相關規定可知，營建工程之承包 廠商，須先提報包含「經核准（許可設置）之棄土場地（土資場 ）」等內容之剩餘土石方處理計畫，始得開工，事後有無將剩餘 土石方清運至報備地點（指定之棄土場所），則關係承包廠商請 領工程估驗計價等契約上權利，因之，能否取得政府機關許可設 置土資場之公文，或政府機關督導查核土資場堆置或處理完成之 相關證明文件，於營建工程之承包廠商（或轉包棄土清運工程之 業者）利益影響重大，因而有代辦業者產生，業已從中獲利。蔡 德雄長期承辦工程業務，理當熟悉相關實務運作情況。而附表一 所示各申請案件，其申請書格式、用語及檢附文件內容幾近一致 ，申請書所載聯絡地址多為「苗栗市○○街○號」，聯絡電話多 為「000-000000」，一望即知係出自同一代辦業者。蔡德雄於調 查站及檢察官聲請第一審法院為羈押訊問時，亦均供承其知悉前 述申請案件有不詳代辦業者介入。縱其與蔡國雄等三人無直接接 觸，然其明知違背上開規定核發各該核准、證明文件後，代辦業 者將可從中獲利，其自有間接圖其他私人不法利益之故意。、 依蔡國雄於偵查及第一審審理時所供，其與陳宣磬、劉宗檳代辦 上述業務之代價，一般行情係按（「同意辦理函」核准堆置土石 方之數量）以每立方公尺六十元計算，因還有中間人，渠等實際 收取之代價約為每立方公尺四十五元。陳宣磬於偵查中亦供稱： 其受託為各該營建業者代辦上開業務，實際收取之代價約為每立 方公尺三十八至四十元，於核發同意辦理函後可取得代價之七成 ，取得同意備查函即完工證明後可拿剩餘之三成等語。參以證人 韓振銘、戴宏塗、杜景輝、郭鴻樟、吳家崑、李宜勳、葉清貴， 就彼等如何就附表一所示之各該申請案，直接或輾轉委託蔡國雄 或陳宣磬代辦前述核准、證明文件及所約定代價、付款情形等節 ，亦分別於偵查中證述甚詳。則蔡德雄與羅忠桂共同違背自治規 則或自治條例，核發附表一所示之「同意辦理」函或「同意備查 」函，確使蔡國雄等三人因而收取代辦費而獲得不法利益。經參 酌上開證據，採較有利於蔡德雄之方式計算後，總計約三百八十 一萬九千九百八十六元（各次獲得之不法利益詳如附表一所示） 。因認本件事證明確，蔡德雄確有上開圖利犯行，而以其所辯因 不諳法令，誤信羅忠桂之簽擬情形為合法，並無圖利他人之犯罪 故意云云，乃卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。並敘明 檢察官雖指附表一所示各實際棄土清運業者，向發包單位或上游 承包商獲取清運廢棄土之工程款，亦屬獲得不法利益，然而各實 際棄土清運業者清運剩餘土石方後，本可依約請領工程款，自不 能將工程款全數視為不法利益，而應僅限於透過蔡國雄等人代辦 取得違法文件，較諸循合法途徑取得合法證明文件之差額，始屬 獲得之不法利益，而檢察官並未舉證證明各實際棄土清運業者， 因而獲得任何不法利益。另蔡德雄違背上開自治規則或自治條例 ，核發附表二所示之「同意辦理函」或「同意備查函」之部分， 或因蔡國雄等人本身實際承包該等工程之棄土清運業務，並未向 委託人或中間人收取任何代辦費，或並未從中獲得任何不法利益 ，故不成立圖利罪，因檢察官認與經起訴並判決有罪之前開部分 ，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，（已起訴部分）不另 為無罪之諭知（移送併辦部分退由檢察官另行處理）。檢察官及 蔡德雄之上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料 ，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、貪污治罪條例第六 條第一項第四款之圖利罪，屬於結果犯，以「直接或間接圖自己 或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為其構成要件之一，且 不處罰未遂犯，故如未實際獲得不法利益，自不成立該罪。而是 否獲得利益，應依積極之證據予以證明。又檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十 一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。本件蔡德雄核發附表二所示之 各「同意辦理函」及「同意備查函」部分，經審理結果，認不能 證明蔡國雄等三人實際獲得任何不法利益，蔡德雄此部分所為自 與上開圖利罪之構成要件不合，原判決已詳為說明（見原判決第 四十八頁至第五十四頁）。檢察官既認附表二部分，蔡德雄亦涉 有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，依法自應由檢 察官就其是否因而使蔡國雄等三人獲得不法利益，負舉證責任。 檢察官上訴意旨，並未依據卷內證據資料具體指明如何足認蔡德 雄此部分所為，已使蔡國雄等三人因而實際獲得不法利益，僅以 蔡德雄核發附表二所示之文件，即已使蔡國雄等三人獲得不法利 益，符合圖利罪之要件云云，以自己之說詞，任意指摘，自非適 法之第三審上訴理由。㈡、刑法第十條第二項原規定「稱公務員 者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正 （於九十五年七月一日施行）為「稱公務員者，謂下列人員：一 、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。 二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」原判決於事實欄一認定蔡德雄擔任公 館鄉公所建設課課長，負責鄉內有關工商管理、土木工程、建築 工程、都市○○○路燈管理、水利、公用事業、建築管理等公務 之審核或核定，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限之人，於理由內並已說明蔡德雄不論依上開修正前、 後規定，均屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員（見原判決第四 十六頁倒數第十六行至第九行）。而蔡德雄對於其係公務員之上 開事實，向無爭執，且蔡德雄於案發時係公館鄉公所建設課課長 ，薦任第八職等，亦有公館鄉公所九十四年四月十九日公鄉人字 第0940003630號獎懲令影本可稽（見九十五年度偵字第一一一八 號卷一第七十五、七十六頁）。原判決疏未於理由內載明其認定 蔡德雄係公務員所憑之證據，固有微疵，然與全案情節及判決結 果無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭 示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能 力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。原判決 對於本件蔡德雄以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，如何 符合上開法條規定傳聞法則之例外情形，而得為證據，已為說明 （見原判決理由壹、二）。至於原判決此部分之說明雖稍簡略， 仍不能任意指為違法，而執為第三審之上訴理由。蔡德雄上訴意 旨指稱：原判決未論述被告以外之人於偵查中所為陳述，如何具 有證據能力之理由云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法 之第三審上訴理由。又原判決已敘明本件被告（包括蔡德雄及共 同被告蔡國雄、陳宣磬、劉宗檳）以外之人，於調查站所為之陳 述無證據能力（見原判決理由壹、一），亦未採用該等被告以外 之人其他於審判外（即偵查及調查站以外）之陳述，為不利於蔡 德雄之判斷依據，則原判決理由壹、三部分之說明，自屬贅餘。 蔡德雄上訴意旨指稱原判決此部分之論述理由不備云云，亦非適 法之第三審上訴理由。㈣、附表一所示之各該申請案，形式上雖 非申請設置「土資場」，惟該等申請案既已表明係以「填高低窪 農田」之方式，實際收受各公共工程或建築工程之剩餘土石方， 處理之方式亦為「堆置」或「填埋」，其性質核屬「設置土資場 」，自應適用「土石方處理管理要點」之相關規定。又各該申請 案經核發「同意辦理函」後，再以已「填土完成」為由，申請公 館鄉公所查核，蔡德雄核發之「同意備查函」，自係「核發完工 證明」之意，亦有「土石方處理管理要點」及「土石方處理自治 條例」等規定之適用，原判決已詳為說明（見原判決理由貳、一 、㈡、⑸及⑹，原判決第十二頁至第十四頁）。又「農地」亦可 經核准設置土資場，用以堆置、填埋營建工程剩餘土石方，此觀 諸「土石方處理管理要點」第三十九點規定自明，則在「農地」 申請堆置、填埋營建工程剩餘土石方，當仍有「土石方處理管理 要點」之適用。又在窪地需要土方（即營建工程之餘土）填高之 整地、土地改良等情形，均屬於「土石方處理自治條例」第二條 第二款第二目規定之「既有處理場所」範圍，則以農地（包括窪 地）需使用營建工程剩餘土石方填土整地或土地改良申請案件， 自仍屬「土石方處理自治條例」規範之對象，而有該自治條例之 適用。蔡德雄上訴意旨指稱附表一所示各申請案，並非申請設置 土資場，無「土石方處理管理要點」及「土石方處理自治條例」 之適用云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上 訴理由。㈤、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，此項記 載，祇須足以辨明被告所犯實體法之罪名，並與其他罪名相區別 為已足，不以與實體法上所定各罪之用語完全合致為必要。換言 之，關於主文之記載，於不影響罪名之情形下，得予簡化。本件 第一審判決主文就蔡德雄部分記載為「共同連續犯對主管事務圖 利罪」，理由內說明蔡德雄所為，係犯貪污治罪條例第六條第一 項第四款之對主管事務圖利罪，據上論結欄引用上開法條（見第 一審判決第四十五頁、第七十三頁），已足以辨明蔡德雄所犯之 罪。原判決予以維持，自不容指為違法。蔡德雄上訴意旨此部分 所為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據 之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨， 與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴 第三審之理由。蔡德雄其餘上訴意旨所為之指摘，係對於原判決 已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不 同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。綜上，檢察官及蔡德雄之上訴均不合 法律上之程式，應予駁回。 二、陳宣磬、劉宗檳部分： 陳宣磬上訴意指略稱：㈠、原判決認本件所有共同被告以外之人 ，於檢察官偵查時所為之陳述，並無顯不可信之情況，均有刑事 訴訟法第一百五十九條之一第二項規定之適用云云。惟原判決對 上述被告以外之人於偵查中所為之陳述，如何符合上述傳聞法則 例外規定之特別情形，並未論述說明，有判決不載理由之違法。 ㈡、原判決另認其餘共同被告以外之人於審判外之陳述（在法務 部調查局苗栗縣調查站及檢察官偵查中所為之陳述以外），依刑 事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均有證據能力。然對 於陳宣磬及辯護人有無明知該等證據有同法第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，未予究明，適用法則亦有不當。㈢、陳宣 磬與蔡國雄、劉宗檳僅在同一處所各自經營業務，並非共同經營 業務，且僅係提供「土頭」（即營建業者）資料予蔡國雄，而收 取代價，對蔡國雄之後續動作如何，及有無以偽造文書方式進行 申請作業，均不知情，不能以事後蔡國雄、劉宗檳有偽造文書等 犯行，推測陳宣磬亦為共犯。㈣、原判決未究明系爭申請文件上 各地主之印文，究竟係何人偽造或盜用，以及上開偽造之申請文 件係由何人持向公館鄉公所行使，事實及理由均有不備。㈤、關 於行使各該偽造之申請文件足以生損害於各該地主部分，原判決 認「可能違反地主意思之情況下遭填土或未能完成填土」，然各 該地主如何「可能被認定為土資場管理人或違法堆積土石之行為 人」，原判決未說明所憑之依據及理由，有判決理由不備之違法 。㈥、原判決認定陳宣磬等三人獲得約三百八十一萬九千九百八 十六元之不法利益，惟該不法利益之計算基礎並不明確，且圖利 罪「不法利益」之範圍，有所謂之利益總額以及利益淨額，原審 認定之不法利益究竟為何，並未說明，有判決理由不備之違法等 語。劉宗檳上訴意指略稱：㈠、劉宗檳僅負責錫隘隧道附近及苗 栗縣公館鄉北河村村民填土案件，即俗稱「土尾」部分，將需填 土之申請案交由蔡國雄繕打及製圖後提出申請，並支付其費用， 亦即與陳宣磬、蔡國雄二人間僅為個案之委託關係，而非屬合夥 關係。至於土石方來源，即俗稱「土頭」部分，則由陳宣磬負責 招攬，劉宗檳就此部分，與蔡國雄、陳宣磬二人並無直接之業務 關係。此由蔡國雄、陳宣磬於第一審之證言，即可得知，否則劉 宗檳委託蔡國雄代為申請各該棄土案件時，何須支付費用？原審 認定劉宗檳與蔡國雄、陳宣磬有合夥關係，與卷內證據不符，原 審進而推定劉宗檳與陳宣磬、蔡國雄應共負偽造文書刑責，且對 蔡國雄所為有利於劉宗檳之陳述未予採納，有判決不載理由及理 由矛盾之違法。㈡、劉宗檳所經手之申請填土許可案件，各申請 文件均經過地主之同意及蓋章，並無偽造情事。且劉宗檳僅曾清 運「錫隘隧道新建工程」之棄土，至於附表一至四中有關錫隘隧 道以外之各項工程，均與劉宗檳無關，業經蔡國雄、陳宣磬供明 。原判決所認定之事實，與證人劉瑞益及蔡國雄、陳宣磬所述顯 有不符，自非適法。㈢、劉宗檳於調查站詢問及檢察官偵查時， 固曾為不利於己之自白，然嗣於審理時已否認上開自白之真實性 ，並提出符合真相之辯解。原審竟以劉宗檳之自白作為認定犯罪 之主要依據，有適用證據法則不當之違法。㈣、劉宗檳因右手掌 肢障，無法書寫，才委託蔡國雄代為製作各申請棄土文件，因而 無端受累，目前失業年餘，一家生計均賴妻子擔任清潔工維持， 家境清苦，情堪憫恕，請予平反等語。 惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定陳宣磬、蔡國雄原共同租用苗栗縣苗栗市○○街○號作 為辦公室，經營為佳生企業有限公司土資場招攬棄土清運業者及 辦理相關程序業務，劉宗檳則因承包「錫隘隧道新建工程」之棄 土清運工程，而與蔡國雄有所聯繫，三人遂自九十二年四月間起 ，共同以上址為聯絡地址，並以陳宣磬、蔡國雄對外招攬營建業 者或棄土清運業者，劉宗檳、蔡國雄設法取得公館鄉北河、石圍 墻等地區地主名義之土資場設置申請文件之分工方式，經營為前 述業者代辦營建工程剩餘土石方進場證明書及完工證明書之業務 。渠等因受附表一至附表四（經註記「有」偽造私文書部分）所 示各該營建業者或棄土清運業者之委託，均明知未得各該申請名 義人之同意，竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，先後 於各該申請文件收文日期前之某時，在苗栗市○○街○號或其他 不詳處所，偽以各該申請名義人之名義製作申請書、土石方運送 協議書、剩餘土石方處理同意書，表示為「災後土壤流失回填復 耕」或「填高低窪農田以利排水」之目的、各該申請名義人需（ 願收受）所載來源及數量營建工程剩餘土，或原核准案件已填土 完成、申請核發完工證明，或各該工程供土不及、申請變更供土 單位等意思之私文書，並分別在其上偽造「吳月鈎」、「謝鍾桂 英」、「彭昌正」、「王李春燕」、「王阿榮」、「徐劉騰妹」 、「劉謝未妹」、「王榮漢」、「劉金和」、「楊銘浩」等印文 及盜用「范員妹」、「謝阿基」、「賴昌權」、「王阿榮印」等 印文，而偽造該等私文書，再持向公館鄉公所提出申請而行使， 均足以生損害於各該地主及公館鄉公所對土資場設置、運作管理 之正確性。陳宣磬、劉宗檳、蔡國雄並有如原判決事實欄二及附 表五所載，在各該實際棄土清運業者交付之運送處理憑單（證明 文件）上，為表示各該營建工程剩餘土石方已逐車載運至原申請 之土資場等業務上不實之登載，嗣再由各該實際棄土清運業者直 接或透過不知情之上游廠商提出於主辦機關、建管機關而行使等 情。因而維持第一審關於上開部分，依修正前刑法連續犯、牽連 犯規定，從一重分別論處陳宣磬、劉宗檳共同連續行使偽造私文 書（均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑）罪刑之判決 ，駁回陳宣磬、劉宗檳在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明 其所憑之證據及認定之理由。對於陳宣磬、劉宗檳所為之辯解， 併已敘明：附表一至附表四所示各該經偽造（即經註記「有」偽 造私文書部分）之申請書等文件，或係未經各該申請名義人之同 意或授權而製作，或係逾越各該申請名義人之授權範圍而擅自製 作等情，業據證人吳月鈎、謝清敏（謝鍾桂英之夫）、彭昌正、 王阿榮（王李春燕之夫）、徐劉騰妹、劉謝未妹、王榮漢、楊銘 浩、范員妹、賴昌權、謝阿基、劉金和分別於偵查及第一審審理 中證述綦詳，均屬於偽造無疑。而各該申請文件上之各申請名義 人之印文，除范員妹、賴昌權、謝阿基及王阿榮部分之印文，係 遭盜用外，其餘則均係出於偽造。陳宣磬、劉宗檳雖均否認有偽 造並行使上開文書等犯行，辯稱上開申請文件均係由蔡國雄處理 ，與其等無關，亦不知有無經偽造情事等語。然而：㈠、上述偽 造之申請文件，所載聯絡地址、電話，絕大多數為「苗栗市○○ 街○號」、「000-000000」。依蔡國雄及陳宣磬於偵查中所供， 該地址確為陳宣磬、劉宗檳及蔡國雄共同經營代辦營建工程剩餘 土石方准許進場證明書及完工證明等業務之場所，上開電話當係 該處之聯絡電話。又據羅忠桂供稱：其承辦之相關案件，除少數 由民眾自行申請外，均係由蔡國雄、劉宗檳替民眾申請送件等語 。上述申請文件既均記載蔡國雄等人共同使用之營業場所地址、 電話，且由劉宗檳、蔡國雄代辦申請手續，顯係劉宗檳、陳宣磬 及蔡國雄所偽造並行使。另其中少數申請文件所載之聯絡地址及 電話雖不相同，然該等申請文件之發文函稿皆註記有「自送」或 「自領」字樣，此表示該等函件係由羅忠桂領取親自交付申請人 ，且該段期間曾與羅忠桂接洽之申請填土證明代辦業者，僅有蔡 國雄、劉宗檳所屬等情，業據羅忠桂於偵查中供明。由此足徵該 等申請案件仍由蔡國雄等三人經手代辦，則該申請案件中檢附之 偽造申請文件，自堪認仍係陳宣磬、劉宗檳或蔡國雄所偽造及行 使。㈡、由陳宣磬、蔡國雄分別於偵查、第一審法院為羈押訊問 及準備程序中之供述，參以附表一至四各申請案件所附資料，可 知陳宣磬、劉宗檳及蔡國雄間，有固定之分工模式及作業流程， 即：陳宣磬負責對外招攬有取得棄土證明文件需求之廠商（即「 土頭」），於接受渠等之委託後，將各該工程及承包廠商、剩餘 土石方數量、工程契約等資料交予蔡國雄，蔡國雄即透過劉宗檳 取得各該地主（即「土尾」）個人資料及土地登記謄本、地籍圖 謄本等文件，再由蔡國雄憑以製作申請書及所需文件，陳宣磬另 將載明地主姓名、土地地號並蓋有承包廠商印文之土石方運送協 議書或（承包廠商單方出具之）同意書交予蔡國雄，再由蔡國雄 將全部申請文件交予劉宗檳送件提出申請；嗣後亦由蔡國雄按原 先資料，製作核發完工證明之申請書，由劉宗檳負責送件。辦妥 各該申請案件後，由陳宣磬向各委託廠商收取報酬，再分配予蔡 國雄、劉宗檳，渠等並抽取一定之公積金做為公關費用。基於上 述分工情形，蔡國雄、陳宣磬、劉宗檳於各該申請核發「同意辦 理」函過程中，均能明確知悉將以何地主名義提出。而上述申請 案件，均無地主出具之委託書或授權書，彼等均未就此提出質疑 或向各地主確認，參以陳宣磬於偵查中供稱：在上開營業場所， 地主及廠商業者之印章均混在一起，統一由一位會計保管等情， 足見渠等製作各該申請文件時，確有擅自使用地主印章情事，則 陳宣磬、劉宗檳對於渠等製作之上開申請文件，確有未經地主本 人同意或逾越其授權範圍等情，自不能諉為不知。再各該地主既 未委託渠等申請填土，更無委託渠等申請核發完工證明之可能。 且上開各申請案並未實際回填營建工程剩餘土石方，為陳宣磬於 原審審理時坦承不諱，各該地主亦無委託渠等以「填土完成」申 請查核之可能。是陳宣磬、劉宗檳分別辯稱不知上述申請文件係 偽造云云，自無可採。渠等既係以上述之分工方式，合力完成上 開代辦業務，並於取得報酬後分受利潤，則不論各該申請文件由 何人繕打偽造、其上印文由何人偽造或盜用、其上所載資訊由何 人取得、製作完成後由何人送件以行使，均足認渠等係相互利用 彼此之行為，以達其共同之犯罪目的，渠等就上述行使偽造私文 書等犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，自均屬共同正犯。㈢ 、劉宗檳雖辯稱：伊承攬「錫隘隧道新建工程」之棄土清運工程 期間，僅受有關地主委託，委請蔡國雄代辦該工程有關之棄土申 請案，至於其餘之各該申請案均與其無關，另其與陳宣磬間亦無 關聯云云。然其於調查站及偵查中，業就公館鄉公所於九十二年 十一月十一日至九十三年十月六日核發之所有「同意辦理」函案 件，坦承「所○○○鄉○○段之農地改良申請案件都是由我申請 的」等語，其中地主包括范員妹、吳月鈎、謝鍾桂英、彭昌正、 謝阿基等人在內。而前述以范員妹、謝鍾桂英、彭昌正名義申請 者，其土石方來源均非「錫隘隧道新建工程」；以謝阿基、吳月 鈎名義申請者，僅各有二件、一件之土石方來源為「錫隘隧道新 建工程」（見附表二編號1、5、7、9），其餘與該工程毫無關係 。可見劉宗檳參與者，不僅限於「錫隘隧道新建工程」有關之申 請案件。再者，實際負責清運棄土之業者葉清貴（負責附表一編 號24至31、附表三編號24至27、31部分）、戴宏塗（負責附表一 編號1至6、附表三編號3、4、6至9部分），均指稱曾與劉宗檳聯 繫接洽相關事宜，足證劉宗檳就各該申請案件均有介入。其所辯 僅單純委託蔡國雄代辦「錫隘隧道新建工程」有關之申請案件， 而無其他業務合作關係云云，顯屬不實。又共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在 內，縱使劉宗檳與陳宣磬間無直接接觸，惟彼等就各該偽造申請 文件及行使等犯行，已透過蔡國雄發生間接之意思聯絡，並相互 利用彼此之行為，以達犯罪之目的，仍屬共同正犯。㈣、蔡國雄 等三人共同偽造上述申請文件，再持向公館鄉公所行使，將使各 該土地可能在違反地主意思之情況下遭填土或未能完成填土，各 該地主可能被認定為土資場管理人或違法堆積土石之行為人，公 館鄉公所則未能得知在各該土地所設置土資場管理人之真實身分 ，自足以生損害於各該地主及公館鄉公所對土資場設置、運作管 理之正確性等情。因認本件事證明確，陳宣磬、劉宗檳確有上揭 行使偽造私文書等犯行，而以其等所為之上開辯解，乃卸飾之詞 ，不足採信，已逐一說明及指駁。陳宣磬、劉宗檳上訴意旨對於 原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法 令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規 定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其得為證據。原判決對於陳宣磬、劉宗檳以外之人 ，於偵查中向檢察官所為之陳述，如何符合上開法條規定傳聞法 則之例外情形，而得為證據，已為說明（見原判決理由壹、二） 。至於原判決此部分之說明雖稍簡略，仍不能任意指為違法，而 執為第三審之上訴理由。陳宣磬上訴意旨指稱：原判決未論述被 告以外之人於偵查中所為陳述，如何具有證據能力之理由云云， 並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原 判決已敘明本件被告（包括蔡德雄及共同被告蔡國雄、陳宣磬、 劉宗檳）以外之人，於調查站所為之陳述無證據能力（見原判決 理由壹、一），亦未採用該等被告以外之人其他於審判外（即偵 查及調查站以外）之陳述，為不利於陳宣磬之判斷依據，則原判 決理由壹、三部分之說明，自屬贅餘。陳宣磬上訴意旨指稱原判 決此部分之論述理由不備云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈡ 、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其 他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 ，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據之質量， 與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。劉宗 檳已坦承其於調查站及偵查中所為之陳述，均係出於自由意志（ 見原審卷一第一百六十一頁背面，原審卷二第十九頁）。又原審 係依憑各該地主之指證，蔡國雄、陳宣磬、劉宗檳所為之陳述， 葉清貴、戴宏塗之證言，及附表一至四各該申請案件（經偽造部 分）文件等證據資料，經合法調查後，為綜合之判斷，認定劉宗 檳確有共同行使偽造私文書等犯行，並非以劉宗檳於調查站及偵 查中所為之陳述，為唯一之證據，原判決已為說明。劉宗檳上訴 意旨指稱原判決以其與事實不符之自白，作為主要論罪依據云云 ，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢ 、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。劉 宗檳於提起第三審上訴後，始主張其手掌肢障，目前失業，家計 均賴妻子維持，家境清苦，情堪憫恕云云，求為輕判，亦非適法 之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法 院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法 則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。陳宣 磬、劉宗檳其餘上訴意旨所為之指摘，係對於原判決已說明事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價， 且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又 其等前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認 為與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之行使業務上登載不 實之文書部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件， 經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 八 月 九 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 陳 世 雄 法官 張 祺 祥 法官 惠 光 霞 法官 周 盈 文 法官 宋 祺 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 八 月 十三 日 m