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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四三六三號 上　訴　人　蔡元珀 選任辯護人　湯　偉律師 　　　　　　羅美鈴律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０ 一年一月十七日第二審判決（一００年度侵上訴字第一０二號， 起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一九五六 一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其事實欄一部分撤銷，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一）部分 本件原判決認定上訴人蔡元珀前於民國八十八年間擔任桃園縣縣 立ＯＯ國民中學（下稱ＯＯ國中）之註冊組組長，並兼任該校輕 艇隊之教練，負責指導、訓練該校加入輕艇隊之隊員等事務。Ａ 女（七十四年十二月上旬生，代號000-0000，真實姓名、年籍詳 卷）於八十七年九月間進入ＯＯ國中一年級就讀時，上訴人係擔 任Ａ女之班級級任導師，且Ａ女自國中一年級下學期即加入該校 輕艇隊，接受上訴人之指導及訓練，上訴人明知當時Ａ女為未滿 十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲女子為性交行為之概括犯意 ，自八十八年七月間該校暑假期間某日起至同年十二月上旬止， 趁Ａ女至其位於桃園縣平鎮市之住處（門號號碼詳卷）休息之際 ，藉機親吻、撫摸Ａ女，於未違反Ａ女意願下，在上開住處臥室 內，以將其陰莖插入Ａ女陰道之方式，連續對Ａ女為性交行為二 次得逞；復基於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯意，承 續同前對Ａ女性交之概括犯意，自Ａ女滿十四歲時起即八十八年 十二月中旬某日起至九十年十二月上旬Ａ女未滿十六歲止，利用 例假日將Ａ女載至其上開住處，或平日趁其他輕艇隊隊員晨操時 ，利用與Ａ女獨處之時間，在桃園縣大溪鎮龍珠灣練習場所（下 稱龍珠灣練習中心）休息室、ＯＯ國中校內輕艇隊休息室，藉機 親吻、撫摸Ａ女，於未違反Ａ女意願下，以將其陰莖插入Ａ女陰 道之方式，連續五次對Ａ女為性交行為得逞之犯行，因而撤銷第 一審關於此部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最 有利於上訴人之規定，改判依九十四年二月二日修正公布，九十 五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法連續犯之規定，從一重 論上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑三年 一月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒 為止，但最長不得逾三年，固非無見。 惟查：現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定 ，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然 被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述 之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力 自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及 陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一 依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強 證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。原判 決認定上訴人有自八十八年七月該校暑假期間某日起至同年十二 月上旬止，趁Ａ女在上訴人住處臥室休息之際，藉機親吻、撫摸 Ａ女，於未違反Ａ女意願下，將其陰莖插入Ａ女陰道之方式，連 續對Ａ女為性交行為二次得逞；自八十八年十二月中旬某日起至 九十年十二月上旬止，在其住處、龍珠灣練習中心休息室、ＯＯ 國中校內輕艇隊休息室，藉機親吻、撫摸Ａ女，於未違反Ａ女意 願下，以將其陰莖插入Ａ女陰道之方式，連續五次對Ａ女為性交 行為之前揭犯行，其理由欄內雖有臚列Ａ女於偵查、第一審及原 審審理中之指證；證人林ＯＯ於第一審審理之證述；桃園縣ＯＯ 高級中學（即ＯＯ年Ｏ月Ｏ日改制前之ＯＯ國中）一００年七月 一日Ｏ高輔字第0000000000號函等證據資料，予以論述說明其取 捨而為事實判斷之理由，然：⑴、原判決所引據輕艇隊隊長林Ｏ Ｏ於第一審證稱：「我就讀國中時期，平時輕艇隊隊員是放學後 才過去桃園縣大溪鎮龍珠灣練習，例假日時早上先到學校，之後 才去龍珠灣練習」等語（見原判決第十三頁第二十三行至第二十 五行），如果無訛，似只足以證明平常輕艇隊練習之時間及地點 ，尚不足以為Ａ女指述上訴人有對其為前揭猥褻、性交行為之補 強證據。 ⑵前述ＯＯ高中係函復該校查無原審欲調閱劉ＯＯ與Ａ女會談所 錄製轉由上訴人提出於ＯＯ國中性別平等委員會之錄音帶（見 原審卷第四十九頁），顯無從為Ａ女指證之補強證據。綜上所 述，原判決認定上訴人有對Ａ女為前述猥褻及性交之行為，似 僅以Ａ女於偵查、第一審及原審審理中之證述為其唯一之論據 ，則究竟有何補強證據足以證明Ａ女之證述為真實，尚欠明瞭 而有待說明，乃原審對此未詳予調查釐清，剖析明白，即遽為 上開論斷，自與證據法則有違。上訴意旨指摘原判決關於事實 欄一部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原 判決理由欄參不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應 併予發回。 二、上訴駁回（即事實欄二㈠、二㈡）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄二㈠、二㈡所 載之犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，比較行為 時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判就事實欄二 ㈠部分論上訴人成年人故意對少女犯乘機性交罪，依兒童及少年 福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，處 有期徒刑四年，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療， 其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；就事實欄二㈡部分論上 訴人成年人故意對少女犯乘機猥褻罪，依兒童及少年福利與權益 保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，處有期徒刑一 年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑六月 ，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒 為止，但最長不得逾三年。已詳述其所憑之證據及認定之理由， 並就上訴人否認此等部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予 以論述。查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何 ，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論 理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與 論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推 測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據 法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決就事 實二㈠、二㈡部分依憑Ｃ女（000年0月生，代號000-0000， 真實姓名、年籍詳卷）於偵查、第一審及原審審理之證述；Ｂ女 （代號000-0000，真實姓名、年籍詳卷）於第一審審理之證詞； Ｃ女所書寫之日記本；第一審及原審對該日記本當庭勘驗之勘驗 筆錄；證人蕭ＯＯ於警詢、第一審及原審審理之證言；證人劉Ｏ Ｏ、林ＯＯ於第一審審理之證述；證人即上訴人之同校老師陳Ｏ Ｏ於原審審理之證述；Ｃ女之代號及真實姓名對照表、身分證件 等證據資料，綜合判斷，本於推理作用，資以認定上訴人有此部 分犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷 之理由，並指駁：上訴人矢口否認有前揭對Ｃ女猥褻、性交之犯 行，辯稱：Ｃ女因疏於練習，曾遭伊打耳光退隊、藥檢未過禁賽 二年及將伊汽車鑰匙弄丟，伊曾用腳踹Ｃ女等而懷恨在心，誣指 伊性侵；本件係因與伊有過節之當時同校老師陳ＯＯ找來Ｃ女誣 陷伊云云，係卸責之詞，不足採信，且說明：綜衡Ｃ女於偵查、 第一審及原審審理中陳訴之各節，或因時間久遠，或因記憶重點 、訊問方式不同，而就事實欄二㈠、二㈡所載遭性侵害過程中之 細節部分，容有證述未盡明確或些微出入，尚不能因此即謂其所 為指述全無可採，且衡諸Ｃ女於案發時之年齡及心理狀態，本難 期待其將所發生之事件相關之時間、地點等枝節事項為完整描述 ，惟觀諸Ｃ女所述上訴人乘機對其為前述猥褻、性交行為之重要 事實，前後所述始終如一，堅指不移，應非虛假；Ｂ女結證其與 Ｃ女之對話內容及所見Ｃ女之神情、行為表現，既係Ｂ女親身經 歷與聞之事，以及Ｃ女所製作日記本之內容，均得作為Ｃ女指證 之補強證據；林ＯＯ、劉ＯＯ及蕭ＯＯ就Ｃ女是否曾坦述誣陷上 訴人之情節，互有出入，另就Ｂ女、Ｃ女、蕭ＯＯ至上訴人家中 留宿之原因、頻率等情之證述，亦非實情，均無從據為有利於上 訴人之認定；Ｃ女於節日時寫給上訴人之卡片五張，無法解免上 訴人前揭刑責；縱Ｃ女陳稱證人陳ＯＯ要其出席性平會說明，仍 不足以認定Ｃ女係受陳ＯＯ唆使誣指上訴人有性侵害犯行等由甚 詳。所為論斷，均有卷證資料可資覆按，核無違背客觀存在之經 驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容 任意指為違法。亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及違反證 據法則之情形。上訴意旨對原判決關於事實欄二㈠、二㈡部分本 乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並 未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑己見，謂：⑴Ｃ女就上 訴人是否有將手指插入其陰道乙節，前後陳述不一，原判決未說 明其採證之理由，有判決理由不備之違法；⑵Ｃ女所述其第一次 遭上訴人性侵害時，為使上訴人知其已醒來而翻身，如果屬實， Ｃ女翻身後，呈現背對上訴人之側身、雙腿夾緊之姿勢，上訴人 係採何種姿勢，如何將手指插入Ｃ女下體等情，均無法說明，有 違經驗法則。⑶若上訴人曾於九十一年五、六月對Ｃ女性侵，Ｃ 女何以在其後仍會送上訴人生日卡片，且由卡片中Ｃ女貼上自己 之大頭照，可證明上訴人未對Ｃ女為性侵；蕭ＯＯ、林ＯＯ所述 證詞有利於上訴人等證據，原判決均未說明不採之理由，有判決 理由不備之違法。⑷原判決僅以Ｃ女之單方指述，為不利於上訴 人之證據，有違經驗法則云云，對原審取捨證據與自由判斷證據 之職權合法行使，及原判決已有說明或與判決主旨不生影響之事 項，漫指其為違背法令，提出質疑及單純為事實上之爭辯，要非 適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定 訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追 訴或可能被訴之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提 出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一 種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行 使為判斷。本件關於事實欄二㈠、二㈡部分，起訴書以上訴人均 涉犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪嫌提起公訴。而第一審變 更檢察官起訴法條，就事實欄二㈠部分，論處上訴人犯兒童及少 年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（第一審判決誤載 為「兒童及少年福利法第七十條第一項前段」）、刑法第二百二 十五條第一項之成年人故意對少女犯乘機性交罪刑；就事實欄二 ㈡部分，論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第一百十二 條第一項前段（第一審判決誤載為「兒童及少年福利法第七十條 第一項前段」）、刑法第二百二十五條第二項之成年人故意對少 女犯乘機猥褻罪刑。原判決雖撤銷第一審關於此等部分之判決， 惟改判仍論處與第一審判決相同之罪刑。依原審卷內筆錄記載， 原審受命法官及審判長，分別於準備程序及審判程序均對上訴人 「告知其犯罪嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審〈指第一審〉 判決書所載）」，有各該筆錄可稽。是本件原審行準備程序及審 判程序時受命法官或審判長既均於訊問上訴人前，已踐行告知上 訴人如第一審判決所載之變更起訴法條後罪名之程序，上訴人即 已獲悉其當時被訴之犯罪事實，即無礙於上訴人防禦權之行使， 原審所踐行之訴訟程序，自無瑕疵可指。上訴意旨執此指摘原審 就事實欄二㈠、二㈡部分未告知變更後罪名，侵害上訴人之防禦 權云云，洵屬誤解。㈢、刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於 人類生活之體驗，認為某些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而 建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有 證據能力，該法第一百五十九條之四之規定即屬此類。而此類容 許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該 條於第一款、第二款例示規定之外，並於第三款為概括規定。是 紀錄文書不論符合該條第二款通常業務過程所須製作之紀錄文書 或第三款概括容許之紀錄文書，均得作為證據。本件Ｃ女所製作 之日記，係Ｃ女就親身經歷且具私密性之事實，依時間順序例行 而為記載，屬Ｃ女對前揭事實尚存有記憶之際所作成心情寫照之 文書。參之上訴人係於九十八年間始被舉發涉犯本件性侵害罪嫌 ，而Ｃ女之日記係從九十二年三月三十一日記錄到九十二年七月 十四日止，有第一審勘驗該日記之勘驗筆錄可稽。是Ｃ女製作該 日記，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能 性甚微，本質上應具有可信賴性，原判決因而以Ｃ女書寫之該日 記，具有可信之特別情況，認具有證據能力，核與刑事訴訟法第 一百五十九條之四第三款之規定，並無不合。上訴意旨漫詞指摘 原判決此部分未說明何以認定該日記具有證據能力之理由，有理 由不備之違法，或認定該日記有證據能力，違反證據法則云云， 自有誤解，難認係合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法所稱 依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必 其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決 所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明 之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或 就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依 聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件Ｃ女所書寫之日記， 原判決理由欄業已敍明：第一審就該日記第一頁至最後一頁日記 之日期；日記記錄之頻率；日記內關於九十二年四月二十五日、 同年月三十日、同年五月二十八日、同年六月十二日、同年七月 五日之記載內容及各該日記上黏貼便條紙所記載與本件犯罪事實 有關記事之內容等為勘驗，有第一審之勘驗筆錄可憑。而上訴人 之原審辯護人於原審審理時因質疑Ｃ女日記有經過截取、加工謄 寫，原審乃當庭再度勘驗Ｃ女書寫之該日記結果，該日記為線裝 本，而當庭交付檢察官、上訴人及其辯護人觀覽有無缺漏頁，經 會勘結果，並無遭撕下缺漏頁之痕跡，以及該日記總共書寫三十 七篇之各日期（內頁中夾藏有卡片、撲克牌、書籤、漫畫素描等 ）等情，復有該勘驗筆錄可按。是綜上二次勘驗結果，已足以證 明Ｃ女書寫之日記尚屬連續，且內容為Ｃ女心情寫照，除敍載與 本件有關之紀事外，尚有其他個人隱私、心情寫照，然並無證據 證明有加工謄寫或截取之情形等由明確。至於該日記內其他與本 件無關之紀事等，因與本件待證事實無重要關係，在客觀上即不 具調查之必要性，是上訴人之原審辯護人於原審聲請勘驗整本日 記，原審未再為無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。原判 決未說明不予調查之理由，雖有微疵，然於判決本旨既不生影響 ，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上 訴理由。㈤、關於事實欄二㈠、二㈡部分之其他上訴意旨，均係 就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已 論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執 ，否認犯罪，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭辯，均難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。衡以前開說明，上訴人關於 事實欄二㈠、二㈡部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 八 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 吳 燦 法官 魏 新 和 法官 陳 世 雄 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日 Q