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最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六三七號 上　訴　人　徐晨凱 　　　　　　余彥靚 上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院高雄分院 中華民國一０一年一月十九日第二審判決（一００年度上訴字第 一五二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵 字第一一九七六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於其附表一編號9 部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分 院。 其他上訴駁回。 理 由 甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號9 ）部分： 一、本件原審經審理結果，認上訴人徐晨凱、余彥靚（下稱上訴 人二人）有如原判決事實欄二、三（即附表一編號9 ）所記 載與正犯綽號「安哥」之不詳姓名成年男子共同偽造如附表 三編號7－9所示信用卡後，上訴人二人共同基於犯意之聯絡 ，推由徐晨凱持偽造信用卡，於附表四編號1及12至15 所示 時、地刷卡消費，並偽造附表四編號12所示「陳峻辰」名義 之簽帳單（私文書）持以行使，及詐欺取財既遂、未遂等犯 行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人上開部分之 科刑判決，改判論上訴人二人以共同偽造信用卡罪，徐晨凱 處有期徒刑三年二月，余彥靚處有期徒刑三年，及均為相關 從刑之宣告。固非無見。 二、惟按：有罪判決之事實與理由前後齟齬，按諸刑事訴訟法第 三百七十九條第十四款規定，屬判決理由矛盾之違背法令。 又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決關於 其事實認定：上訴人二人共同基於意圖供行使之用而偽造信 用卡之犯意聯絡，由「安哥」提供如附表三編號9 所示信用 卡內碼予余彥靚，余彥靚再以其所有門號0000000000號行動 電話傳送簡訊至徐晨凱使用之0000000000號行動電話方式， 於民國99年1月5日將附表三編號9所示信用卡卡號（即00000 00000000000）及內碼告知徐晨凱，再由徐晨凱於99年1月間 ，將該信用卡卡號及內碼以高低抗磁條讀寫機燒錄在信用卡 之背面磁條上，而偽造該信用卡。再推由徐晨凱於如附表四 編號1所示時間，至如附表四編號1所示特約商店消費等情部 分（見原判決第3、4頁，事實欄二、三），於其理由內說明 ：上訴人二人就如附表四編號1 所示部分，其偽造如附表三 編號9 所示信用卡後，持以行使，係以一行為觸犯行使偽造 信用卡及詐欺取未遂等罪，屬想像競合關係，應依刑法第五 十五條規定從一重論以行使偽造信用卡罪，而其行使偽造信 用卡之低度行為已為偽造信用卡之高度行為所吸收，故僅論 以刑法第二百零一條之一第一項之意圖供行使之用偽造信用 卡罪等旨（見原判決第11、12頁，理由五）。然查余彥靚於 99年1月5日以行動電話傳送簡訊方式，將如附表三編號9 所 示信用卡卡號及內碼告知徐晨凱等情，有監聽譯文表在卷可 稽（見偵字第11976號卷〈下稱偵卷〉第196頁背面），而於 附表四編號1所示之98年11月19日20時37、39 分，以該偽造 之信用卡（卡號0000000000000000），向德文資訊有限公司 行使，惟刷卡未成功部分，除據上訴人二人坦承不諱（見原 審卷第127 頁）外，並有刷卡紀錄明細表在卷可稽（見偵卷 第182頁背面）。如果均無訛，則原判決既認定附表三編號9 所示偽造信用卡係徐晨凱於99年1 月間所偽造，又認偽造該 信用卡之前，於98年11月19日即持以行使，並據此論斷犯行 在先之行使偽造信用卡行為，為犯行在後之偽造信用卡行為 所吸收。其事實之認定，與理由之說明，不僅違反論理法則 ，且前後牴觸，已有判決理由矛盾之違法。又前述附表四編 號1所示之偽造信用卡，與附表四編號1所行使之偽造信用卡 ，其卡號雖屬相同，然二者究係同一張，抑不同張之偽造信 用卡，顯欠明瞭，此部分與上訴人二人所為應如何論罪至有 關係，自有調查釐清之必要，原審未予查明，遽行判決，併 有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。上訴意旨指 摘及此，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認 之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段 定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本 院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原 因。又原判決就如附表三編號7－9所示信用卡，認係以一次 偽造行為犯之，前揭偽造附表三編號9 之信用卡部分，與偽 造同附表編號7、8之信用卡，及其後行使等行為間，有實質 上或裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，應一併發回。 案經發回，台灣高雄地方法院檢察署檢送該署101 年度偵字 第5561號等案卷，認與本件有想像競合犯裁判上一罪關係而 移送併辦部分，宜注意得否一併審判，附予敘明。 乙、上訴駁回（即附表一編號1至8、10）部分： 壹、關於附表一編號8 、10（即共同偽造信用卡共二罪）部分： 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人二人有如原判決事實欄二、三所載與正犯綽號「 安哥」之不詳姓名成年男子，共同偽造如附表1－6、10－13 之信用卡後，上訴人二人共同基於犯意之聯絡，推由徐晨凱 持偽造信用卡刷卡消費，並偽造附表四編號16所示「T.H.C. 」名義之簽帳單（私文書）持以行使，及詐欺取財既遂、未 遂（其中附表四編號16部分，係與經原審判處罪刑確定之江 獻涵共同犯之）等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於 上訴人二人上開部分之科刑判決，改判均論上訴人二人以如 附表一編號8、10 所示共同偽造信用卡二罪，徐晨凱各處有 期徒刑三年二月，余彥靚各處有期徒刑三年，併均為相關從 刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由；並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所 辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關 於得上訴第三審之偽造信用卡、行使偽造私文書部分，尚無 足以影響判決結果之違背法令情形存在。 二、上訴人二人上訴意旨略稱：（一）、徐晨凱所使用之000000 0000號行動電話於98年12月31日、99年1月9日之通訊監察譯 文，僅能證明余彥靚確有於前揭時間傳送信用卡內碼予徐晨 凱之事實，至於徐晨凱究係於收到余彥靚以簡訊方式傳送信 用卡內碼，即分別著手偽造信用卡，或待余彥靚將內碼全數 傳送完畢，始一次予以偽造。原審未調查前情，復無其他證 據可資參酌，遽以分二次以簡訊傳送信用卡內碼，即認有二 次偽造信用卡之犯行，有證據上理由矛盾之違法。（二）、 信用卡背面磁條存在之資料，非僅內碼一項，尚有其他上訴 人二人所不知之資料存在。因而聲請原審向財團法人聯合信 用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）函詢：「如僅將上開 號碼以高低抗磁條讀寫機寫入信用卡內，尚不能完成信用卡 製作，則完成信用卡製作尚須具備何種條件」等情。惟原審 未予調查，亦未裁定駁回聲請，復未說明不予調查之理由， 有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。 三、惟按：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷， 乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則， 即不容任意指為違法。原判決此部分係綜合上訴人二人之供 述，參酌卷附98年12月31日、99年1月9日徐晨凱使用之0000 000000號行動電話通訊監察譯文、如附表三編號1－4、10－ 13所示偽造信用卡之簽帳單、刷卡紀錄明細表，復佐以扣案 如附表三編號6、10－13所示偽造信用卡5張暨余彥靚所有之 高低抗磁條讀寫機1台、行動電話1具等證據資料，憑以認定 徐晨凱於99年1 月間，在高雄市住處，先後二次偽造如附表 三編號1－6、10－13所示信用卡等事實。並敘明：前揭二次 偽造信用卡犯行，時間不同，顯係各別起意，應分別論罪併 合處罰等由。所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違 背。又依原判決事實認定余彥靚於99年1月9日以行動電話傳 送簡訊方式，將如附表三編號10－13所示信用卡卡號及內碼 告知徐晨凱之前，徐晨凱早在99年1月1日即已行使如附表三 編號1、2所示偽造信用卡（即如附表四編號9、10 所載）等 情，是附表三編號1－6、10－13所示信用卡，顯非一次偽造 ，原判決認定係先後二次所偽造，亦無上訴意旨所指證據上 理由矛盾之違法可言，執此指摘，要非上訴第三審之適法理 由。（二）、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言， 故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之 認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查 之必要性。原判決已說明：上訴人二人雖辯稱：伊等以高低 抗磁條讀寫機將「安哥」提供之信用卡卡號及內碼燒錄在信 用卡之背面磁條後，該信用卡均未能使用刷卡成功，其等並 未完成偽造信用卡云云。然經原審向聯合信用卡中心函查結 果，關於製卡技術部分，將信用卡卡號及內碼資料以高低抗 磁條讀寫機寫入信用卡背面磁條內，可以完成信用卡磁條內 碼資料之製作，以供刷卡時將資料上傳至發卡機構取得交易 授權，此有該中心函文在卷足憑。況徐晨凱於如附表四編號 16所示時間、地點，持如附表三編號12所示偽造信用卡刷卡 成功，亦有如附表四編號16所示簽帳單、刷卡紀錄明細表可 佐。是上訴人二人上開所辯，即無足取等由甚詳。因該部分 待證事實已明，原審未就上訴意旨（二）所述事項，另為其 他無益之調查，並無違背調查證據之必要性，縱未說明其毋 庸調查之理由，既不影響於判決，自與得執為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合，難認已符合首揭法定之第三審上 訴要件。經核此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又 按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖 不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判， 係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法 院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其 餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判 決認上訴人二人所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪 及同條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪部分，核係刑事訴 訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案 件；上訴人二人對偽造信用卡部分所提起之第三審上訴，既 屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺 取財既遂及未遂部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁 回。 貳、關於附表一編號1至7（即共同行使偽造信用卡共七罪）部分 ： 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴；又第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者， 得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期 間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者， 第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第 一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚 明。本件上訴人二人不服原審判決，提起上訴，並未聲明一 部上訴，依法應視為其就附表一編號1至7（即共同行使偽造 信用卡共七罪，均一行為同時各觸犯行使偽造私文書、詐欺 取財罪）部分，亦提起上訴。經查上訴人二人於101年2月13 日具狀提起上訴，並載明上訴理由容後補陳，而其等另補提 之上訴理由狀，亦僅對附表一編號8至10 （即共同偽造信用 卡共三罪）部分補具上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判 決前仍未就此部分提出上訴理由，依上開規定，其等此部分 上訴亦非合法，應予駁回。其得上訴於第三審法院之行使偽 造信用卡、行使偽造私文書部分，既因上訴不合法，而應予 駁回，則就想像競合所犯，依刑事訴訟法第三百七十六條第 四款規定，不得上訴於第三審法院之詐欺取財罪部分，即無 從併為實體上審判，自應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 九 月 七 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 孫 增 同 法官 李 麗 玲 法官 陳 世 雄 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 九 月 十二 日 K